Por ofensa à competência privativa da União para legislar sobre
normas gerais de licitação e contratos, o Plenário, por maioria, julgou
procedente pedido formulado em ação direta para declarar a
inconstitucionalidade da Lei 3.041/2005 do Estado de Mato Grosso do Sul, sem
efeito repristinatório em relação às leis anteriores de mesmo conteúdo.
A lei impugnada instituiu a chamada
Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor (CVDC). Tal documento passou a
ser exigido dos interessados em participar de licitações e em celebrar
contratos com órgãos e entidades estaduais, seja por meio de negociações
diretas, seja por modalidades de licitação existentes.
A CVDC teria sido concebida como
documento essencial para a habilitação de fornecedores em todas as licitações
ou contratos cujo valor total excedesse cinquenta Unidades Fiscais Estaduais de
Referência de Mato Grosso do Sul (UFERMS). Além disso, estariam excluídos do
universo de contratantes com o Poder Público local aqueles que detivessem
contra si as seguintes anotações: a) descumprimento de sanção administrativa
fixada em decisão definitiva, na qual o fornecedor tivesse sido condenado; b)
sentença judicial de âmbito individual transitada em julgado, em que, no
mérito, o fornecedor tivesse sido condenado por ofensa a direito do consumidor;
c) sentença judicial de âmbito coletivo prolatada em ações coletivas.
O Tribunal afirmou que a Constituição
outorgou privativamente à União a responsabilidade pelo estabelecimento de
normas gerais sobre licitações e contratos (CF/1988, art. 22, XXVII). Essa
competência pressuporia a integração da disciplina jurídica da matéria pela edição
de outras normas, “não gerais”, a serem editadas pelos demais entes federativos
(CF/1988, arts. 24, 25, §1º, e 30, II).
A ordem constitucional reconheceria,
em favor dos Estados-membros, autonomia para criar direito em matéria de
licitações e contratos independentemente de autorização formal da União.
Todavia, essa autonomia não seria incondicionada, devendo ser exercida apenas
para a suplementação das normas gerais expedidas pela União, previstas na Lei
8.666/1993.
Caberia, então, analisar se a lei
estadual, ao dispor sobre licitações e contratos, limitou-se a sua competência
estadual ou, a pretexto de suplementar a norma geral, teria recriado condições
normativas que somente lei geral poderia prever.
Asseverou que, para ser considerada válida,
a suplementação deverá passar por um teste constituído de duas etapas: a) a
identificação, em face do modelo nacional concretamente fixado, das normas
gerais do sistema; b) verificação da compatibilidade, direta e indireta, entre
as normas gerais estabelecidas e as inovações fomentadas pelo direito local.
A Corte sublinhou que a lei atacada
definitivamente não transporia o teste proposto. Ao criar requisito de
habilitação obrigatório para a maioria dos contratos estaduais, o Estado-membro
se arvorou na condição de intérprete primeiro do direito constitucional de
participar de licitações. Criou, ainda, uma presunção legal, de sentido e
alcance amplíssimos, segundo a qual a existência de registros desabonadores nos
cadastros públicos de proteção do consumidor seria motivo suficiente para
justificar o impedimento à contratação de pessoas físicas e jurídicas pela
Administração local. Embora a CVDC se aplicasse apenas aos contratos de valores
superiores a cinquenta UFERMS, a sua exigência estaria longe de configurar
condição especificamente ligada a determinado tipo de objeto. Seria, ao revés,
limitação não episódica, incidente linearmente à maioria dos contratos
estaduais.
Consignou ainda que o diploma
impugnado introduzira requisito genérico e inteiramente novo para habilitação
em qualquer licitação. Ao assim prover, a legislação estadual se dissociou dos
termos gerais do ordenamento nacional de licitações e contratos e se apropriou
de competência que, pelo comando do art. 22, XXVII, da CF/1988, caberia privativamente
à União.
Os ministros Luiz Fux e Ricardo
Lewandowski (presidente) acompanharam o relator. Porém, por reputarem violados
os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, eficiência, economicidade e
livre concorrência, julgaram procedente o pedido para declarar, também, a
inconstitucionalidade material da norma.
Vencidos os ministros Marco Aurélio e
Celso de Mello, que julgavam o pleito improcedente. O ministro Marco Aurélio
pontuava que o Estado-membro teria atuado com observância às normas gerais
editadas pela União e a partir dos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade. O ministro Celso de Mello enfatizava que o diploma
legislativo em comento teria sido editado de modo plenamente legítimo, no
âmbito de sua própria competência normativa, e responderia, também, no plano
material, a exigência que a Constituição imporia a todos os entes da Federação,
no sentido de tornar viável e efetiva a proteção aos diretos básicos do
consumidor.
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