CRIME PRATICADO POR POLICIAL MILITAR. CONCUSSÃO. AGRAVANTE GENÉRICA. ART. 70, II, "L", DO CPM. COMPATIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.

A aplicação da agravante genérica prevista no art. 70, II, "l", do Código Penal Militar não configura bis in idem pelo crime de concussão, quando praticados por militar em serviço. Em divergência existente entre a Quinta e a Sexta Turmas, consistente na configuração ou não de bis in idemquanto à incidência da agravante genérica prevista no art. 70, II, "l", do Código Penal Militar, nos casos em que o militar é acusado por concussão, prevaleceu o entendimento proposto pela Quinta Turma. Na direção do voto condutor proferido pelo Ministro Rogerio Schietti, uniformizou-se a jurisprudência de que a agravante genérica prevista no art. 70, II, "l", do Código Penal Militar ("estando de serviço") não é ínsita ao tipo penal que prevê o crime de concussão. O referido delito, como se infere da descrição típica, configura-se mediante a conduta do agente (militar ou assemelhado, nos termos do art. 21 do CPM) que exige, direta ou indiretamente, na função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. A perfeita adequação típica exige que a conduta contenha três características centrais: a) a exigência feita pelo agente (direta ou indiretamente); b) a conduta intimidatória (em razão da função exercida ou a exercer pelo agente) e c) o objetivo de obter vantagem indevida. Note-se que para a configuração do referido delito, cuidou o legislador de explicitar que ele ocorre ainda que o agente esteja fora da função ou até antes de a assumir. Tal cuidado traduz a ideia de que o crime pode se configurar mesmo que a exigência seja feita por agente que ainda não tenha, por questões circunstanciais, a atribuição de praticar o ato que ensejou à intimidação da vítima (uma espécie de ameaça explícita ou implícita de represálias). A concepção de função, nessa perspectiva, ganha contornos ligados ao cargo exercido (ou a exercer) pelo agente ou mesmo à qualidade que esse cargo ostenta, isto é, à autoridade que dele decorre na administração militar. Entretanto, a agravante genérica do art. 70, II, "l", do CPM ("estando de serviço"), diz respeito ao efetivo desempenho das atividades relacionadas com a função militar, assim como daquelas atividades referentes ao cumprimento de ordens emanadas de autoridade competente ou de disposições regulamentares inerentes à rotina militar. Assim, a expressão "em serviço", que não deve ser confundida com situação de expediente regulamentar, insere-se na hipótese de militar submetido à designação de tarefas não compreendidas dentro do expediente normal, mas prestadas em escala especial. Como assinala a doutrina, "quando a lei menciona o militar de serviço, está se referindo àquele que cumpre serviço de escala ou ao militar que consta no 'detalhe de serviço'". Logo, não há óbices para que nos crimes de concussão, quando praticados em serviço, seja aplicada a agravante genérica prevista no art. 70, II, "l", do CPM ("estando de serviço"), isto é, não há ocorrência de bis in idem, porquanto a ideia de exigir vantagem indevida em razão da função não tem correlação com o fato de o militar estar em serviço (em escala especial). EREsp 1.417.380-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, por unanimidade, julgado em 08/08/2018, DJe 14/08/2018

Informativo STJ nº631

DIREITO PENAL. VEDAÇÃO DA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO DO QUE AQUELE ABSTRATAMENTE IMPOSTO.

No crime de roubo, o emprego de arma de fogo não autoriza, por si só, a imposição do regime inicial fechado se, primário o réu, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Nesse sentido, dispõe a Súmula 440 do STJ que, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e a Súmula 719 do STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Precedente citado do STJ: AgRg no HC 303.275-SP, Quinta Turma, DJe 24/2/2015. Precedente citado do STF: HC 118.230-RS, Primeira Turma, DJe 11/3/2009. HC 309.939-SP, Rel. Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ-SC), julgado em 28/4/2015, DJe 19/5/2015.

Informativo STJ nº562