CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI N. 12.546/2011. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.

Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, instituída pela Medida Provisória n. 540/2011, convertida na Lei n. 12.546/2011. Cumpre recordar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Aliás, o STF já expandiu esse posicionamento para as demandas envolvendo a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB (RE 1.089.337/PB AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 14/05/2018 e RE 1.015.285/RS AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.08.2018). Assinale-se, por oportuno, que, no período compreendido entre a instituição da contribuição pela MP n. 540, de 03/08/2011, e 30/11/2015, o regime de tributação, pela receita bruta, das pessoas jurídicas especificadas, foi impositivo, a comprová-lo os termos claramente imperativos empregados nos arts. 7º e 8º dos sucessivos diplomas legais disciplinadores (cf. "a contribuição devida pelas empresas [...] incidirá"; "contribuirão sobre a receita bruta [...]"). A opção pelo regime de tributação sobre a folha de salário ou sobre a receita bruta foi franqueada aos contribuintes somente a partir de 1º/12/2015, pela Lei n. 13.161/2015 (arts. 1º e 7º, I), ao prever que as empresas, cujas atividades foram contempladas, poderiam contribuir sobre o valor da receita bruta, diretriz mantida na Lei n. 13.670/2018, a qual estendeu a prerrogativa até 31/12/2020. Conquanto atualmente eletiva a sistemática de tributação, tal faculdade não elide os fundamentos do apontado precedente judicial de aplicação obrigatória, segundo os quais, como mencionado, os valores correspondentes ao ICMS são ingressos transitórios, que não constituem faturamento ou receita da empresa, estranhos, portanto, ao critério normativo definidor da composição da base de cálculo das contribuições. Noutro vértice, não bastasse a impossibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo da CPRB, esta, ainda assim, não estaria adstrita à hipótese de substituição tributária. De fato, tal entendimento ressente-se de previsão legal específica. Isso porque, para o Fisco, a lei, ao prever a não inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB para o substituto tributário, estaria a autorizar, automaticamente, a sua inclusão em todas as demais hipóteses, em interpretação equivocada que olvida a necessidade de norma expressa para a fixação da base de cálculo, em consonância com o princípio da legalidade tributária (arts. 150, I, CR, e 97, IV, do CTN). A rigor, portanto, mesmo em se tratando de substituição tributária, revela-se duplamente inviável a inclusão do tributo estadual na base de cálculo da contribuição em foco, quer pela ausência da materialidade da hipótese de incidência (receita bruta), quer pela previsão legal nesse sentido (art. 9º, § 7º, da Lei n. 12.546/2011). REsp 1.624.297-RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019.

Informativo STJ nº647

ICMS. REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. CONTRIBUINTE DEVEDOR CONTUMAZ. CREDITAMENTO CONDICIONADO À COMPROVAÇÃO DA ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO. POSSIBILIDADE.

O creditamento pelo adquirente em relação ao ICMS destacado nas notas fiscais de compra de mercadorias de contribuinte devedor contumaz, incluído no regime especial de fiscalização, pode ser condicionado à comprovação da arrecadação do imposto. Saliente-se, de início, que o ato do governo local regula um procedimento especial, aplicável não a qualquer contribuinte, mas sim ao contribuinte devedor contumaz, o que é especialmente relevante porque pretende conferir tratamento tributário distinto ao contribuinte devedor reincidente em detrimento daquele que é adimplente. A exigência de que a nota fiscal – emitida pelas empresas submetidas ao regime especial de fiscalização – seja acompanhada pelo comprovante de arrecadação, referente ao crédito de ICMS, significa garantir que o tributo destacado seja pago à vista. Com isso, implementa-se uma vigilância diferenciada a quem reiteradamente cobra o ICMS do consumidor e não repassa o valor cobrado. Não se trata de uma punição a quem é considerado devedor contumaz, mas sim de não lhe conferir um prêmio (pagamento diferido do ICMS e compensação de um crédito ficto, recolhido ou não). Assim, não há que se falar em violação do princípio da não cumulatividade, muito menos aos princípios da proporcionalidade ou razoabilidade. Caso fosse afastada a aplicação do Decreto, o contribuinte submetido ao regime especial de fiscalização, além de não recolher o tributo, geraria um crédito para o comprador da mercadoria. Daí a finalidade desse procedimento especial de evitar que sejam assegurados créditos de ICMS a empresas identificadas como devedoras reincidentes, alertando ao adquirente de mercadorias, fornecidas por esses devedores, que tenha cautela em relação ao creditamento de ICMS que seja ou venha a ser recolhido. Igualmente, por meio desse procedimento, os devedores contumazes autorizam que o Fisco se acautele contra uma prática que transformava a nota fiscal em um artifício de captação de dinheiro nas operações com débito de ICMS a ser gerado, lesando interesses da coletividade. Portanto, não obstante a jurisprudência do STF (em especial, com suporte nas Súmulas n. 70, 323 e 547) tenha rechaçado a aplicação de sanções como interdição de estabelecimento e apreensão de mercadorias como meios indiretos de cobrança de tributos, tal hipótese não é a presente, porque se trata apenas de afastar um prêmio ao devedor contumaz, não havendo que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade. AREsp 1.241.527-RS, Rel. Min. Francisco Falcão, por unanimidade, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019.

Informativo STJ nº645

ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA PARA ESTABELECIMENTO DO MESMO TITUTAR. REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE.

Não é possível exigir da empresa contribuinte do ICMS a satisfação da condição estabelecida no art. 166 do CTN para repetir o tributo que lhe foi indevidamente cobrado pelo Estado de origem em razão de transferência de mercadorias para filial sediada em outra Unidade da Federação. O art. 166 do CTN tem por escopo impedir que o contribuinte pleiteie a devolução de indébito de tributo indireto que, na realidade, foi suportado financeiramente por terceiro, vedação que somente é excepcionada se o terceiro expressamente autorizar o contribuinte a receber tais valores. Essa regra dá cumprimento ao princípio que proíbe o enriquecimento sem causa, exigindo do contribuinte, como condição à repetição de indébito, que ele busque a autorização de quem financeiramente sofreu a exação, permitindo que esse terceiro, tomando ciência da situação, também possa haver agora do contribuinte os valores que vier a receber com o sucesso da demanda. Com efeito, o ICMS exigido na específica operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa somente pode ser por esta suportado, visto que, nesse estágio da cadeia comercial, ela continua ostentando a titularidade física e jurídica da mercadoria, não havendo, ainda, a figura de terceira pessoa a quem possa ser transferido o encargo financeiro. Essa possibilidade somente ocorrerá em operação posterior, quando da efetiva venda da mercadoria pelo estabelecimento para o qual ela (a mercadoria) tiver sido transferida. Nesse contexto, fica claro que a operação de transferência de mercadoria não se confunde com a de comercialização e, por isso, não é possível concluir que a tributação exigida quando da transferência possa ter sido imediatamente repassada para terceiro, pois tal repasse pressupõe a ocorrência futura e, portanto, incerta da operação de compra e venda. AREsp 581.679-RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 04/12/2018, DJe 04/02/2019.

Informativo STJ nº641

ICMS. EMPRESA VENDEDORA. NÃO RECOLHIMENTO. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INAPLICABILIDADE.

O adquirente de boa-fé não pode ser responsabilizado pelo tributo que deixou de ser oportunamente recolhido pela empresa vendedora que realizou a operação mediante indevida emissão de nota fiscal. Cinge-se a controvérsia a verificar a existência de responsabilidade solidária da empresa adquirente pelo pagamento de ICMS não recolhido pela empresa vendedora que realizou a operação mediante indevida emissão de nota fiscal pela sistemática do Simples Nacional, a qual não contém o destaque do imposto. Registra-se, desde logo, que está claro que o ICMS ora exigido pelo fisco é oriundo de operação de compra e venda realizada pelo regime normal de tributação, não se tratando de substituição tributária para frente e que o débito discutido não se refere à parte que seria devida pela recorrente na condição de empresa substituída, mas ao imposto que não foi recolhido pelo vendedor contribuinte em uma das fases da cadeia comercial. Sendo esse o caso, tem-se o vendedor como responsável tributário, na figura de contribuinte (art. 121, parágrafo único, I, do CTN), pelo ICMS incidente sobre a operação mercantil. Nesse contexto, mostra-se absolutamente inaplicável o art. 124, I, do CTN para o propósito de atribuir ao adquirente a responsabilidade solidária e objetiva pelo pagamento de exação que não foi oportunamente recolhida pelo vendedor. Com efeito, a expressão contida nesse dispositivo legal, concernente ao "interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal", refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa. Importa salientar, ainda, que a Primeira Seção deste Sodalício, quando do julgamento do REsp 1.148.444-MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação". A razão de decidir desse precedente obrigatório, mutatis mutandis, pode ser perfeitamente aplicada ao presente caso, pois, se o adquirente de boa-fé tem o direito de creditar o imposto oriundo de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, com maior razão não pode ser responsabilizado pelo tributo que deixou de ser oportunamente recolhido pelo vendedor infrator. AREsp 1.198.146-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 04/12/2018, DJe 18/12/2018.

Informativo STJ nº640

ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. AQUISIÇÃO NO MERCADO DE CURTO PRAZO. CÂMARA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CCEE. NATUREZA JURÍDICA DA OPERAÇÃO. CESSÃO DE DIREITOS.

Não incide ICMS sobre as operações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE). Inicialmente, salienta-se que as operações do Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE envolvem as sobras e os déficits de energia elétrica que foram contratados bilateralmente entre os consumidores livres e os agentes de produção e/ou comercialização, tendo a CCEE o papel de intermediar, de forma multilateral, os consumidores credores e devedores, realizando a liquidação financeira dessas posições, utilizando como parâmetro o Preço de Liquidação de Diferenças (PLD) por ela apurado. Em verdade, essas operações realizadas no Mercado de Curto Prazo não caracterizam propriamente contratos de compra e venda de energia elétrica, mas sim cessões de direitos entre consumidores, mediante a celebração de contratos bilaterais e cujo valor total já sofreu a tributação do imposto estadual, o que permite concluir que nova tributação dessas sobras implicaria indevido bis in idem. Segundo o que consta na cartilha de "Obrigações Fiscais na Comercialização de Energia Elétrica", elaborada pela CCEE, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ busca afastar a figura da bitributação do ICMS em face da tributação desses contratos de cessão de direitos: "pois o ICMS é não cumulativo, permite o crédito da energia adquirida e exige o débito na saída." Todavia, o fato de os consumidores poderem operar no aludido Mercado de Curto Prazo, como credores ou devedores em relação ao volume originalmente contratado, não os transforma em agentes do setor elétrico aptos a realizar alguma das tarefas imprescindíveis ao processo de circulação física e jurídica dessa riqueza, relativas à sua geração, transmissão ou distribuição, de tal modo que nenhum deles, consumidor credor ou devedor junto ao CCEE, podem proceder a saída dessa "mercadoria" de seus estabelecimentos, o que afasta a configuração do fato gerador do imposto nos termos do art. 2º e 12 da Lei Complementar n. 87/1996. A par disso, com base no art. 4º da Lei Kandir, verifica-se que, só a participação dos consumidores livres no Mercado de Curto Prazo da CCEE, sem prova da habitualidade ou do intuito comercial, não modifica a vocação empresarial por eles exercida, a justificar a caracterização dos mesmos como contribuintes referentes à circulação de energia elétrica. Nesse contexto, não deve prevalecer a interpretação adotada pelo CONFAZ para legitimar a tributação do ICMS sobre as aludidas cessões de direito, pois pressupõe a possibilidade de atribuir ao cedente a figura de contribuinte, a fim de justificar uma nova saída da mercadoria, como revenda, o que afronta a diretriz normativa contida na LC n. 87/1996 acerca da definição do fato gerador e do contribuinte do imposto. Por fim, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que o ICMS não incide sobre disposições contratuais, mas sobre o efetivo consumo de energia elétrica e de demanda de potência (REsp 960.476-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeria Seção, DJe 13/05/2009), é forçoso concluir que, no caso, a tributação do ICMS quando da aquisição da mercadoria já se deu antecipadamente em relação à toda energia elétrica a ser consumida em face desse contrato bilateral, quer diretamente pelo próprio adquirente, quer pelo cessionário que dele adquiriu as sobras, sendo certo que incidência do imposto em face da cessão configura nova e indevida tributação sobre um mesmo fato gerador. 

REsp 1.615.790-MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 20/02/2018, DJe 09/04/2018 Informativo STJ nº623

ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

Em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC/2015), reformou decisão antes proferida, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849-MS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 31/03/2017, fixou a tese de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". REsp 687.113-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, por unanimidade, julgado em 05/04/2018, DJe 18/04/2018

Informativo STJ nº623

ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. CLÁUSULA FOB (FREE ON BOARD). TREDESTINAÇÃO DA MERCADORIA. RESPONSABILIDADE DO VENDEDOR. BOA-FÉ. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE.

A empresa vendedora de boa-fé que evidencie a regularidade da operação interestadual realizada com cláusula FOB (Free on Board) não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal. A Primeira Seção do STJ, em apreciação aos embargos de divergência, pacificou entendimento que encontrava dissonância no âmbito das Turmas responsáveis pela uniformização das matérias relativas a Direito Público, acerca da responsabilização do vendedor de boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, entre a interestadual efetivamente paga e a interna exigida pelo fisco, em razão de a mercadoria não ter chegado no informado Estado de destino do comprador. Sobre o tema, verifica-se que, embora seja certo que as convenções particulares não vinculam o fisco quanto à identificação da responsabilidade tributária (art. 123 do CTN), salienta-se que a cláusula Free on Board (FOB), em que o frete se dá por conta e risco do comprador, não infirma a realização do negócio praticado pelo vendedor de boa-fé, nem o obriga a perseguir o itinerário da mercadoria, porquanto essa tarefa é privativa do exercício do poder de polícia pela autoridade fiscal e, por isso, indelegável. Ademais, não há previsão na Carta Política ou no CTN que autorize a responsabilização do vendedor de boa-fé pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS por eventual tredestinação da mercadoria. O que antes era implícito, agora, após a Emenda Constitucional n. 87/2015, está expresso no texto constitucional (art. 155, § 2º, VIII, "a"), ou seja, é do comprador contribuinte do imposto a responsabilidade tributária pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS. Se o comprador deu à mercadoria destinação diversa do contratado, levando-a para outro estado que o não declarado ou mesmo a tendo revendido no próprio estado de origem, caberá a ele, e não ao vendedor de boa-fé, responder perante o fisco competente para complementar o valor do imposto devido. A responsabilidade por infração (art. 136 do CTN) também não alcança o vendedor de boa-fé, pois sua configuração exige que o fisco identifique o agente ou responsável pela tredestinação, não sendo possível atribuir sujeição passiva por mera presunção, competindo à autoridade fiscal, de acordo com os arts. 116 e 142 do CTN, espelhar o princípio da realidade no ato de lançamento, expondo os motivos determinantes que a levaram à identificação do fato gerador e o respectivo responsável tributário. EREsp 1.657.359-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 14/03/2018, DJe 19/03/2018.

Informativo STJ nº622

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO PELO STF.

Em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC/2015), reformou decisão antes proferida, tendo em vista que o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706-PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2/10/2017, fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", entendimento esse firmado em sentido contrário à jurisprudência desta Corte Superior consolidada nas Súmulas n. 68, 94 e REsp repetitivo 1.144.469-PR, Primeira Seção, DJe 2/12/2016 (Tema 313). REsp 1.100.739-DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, por unanimidade, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018.

Informativo STJ nº621

ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

Crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL (AgInt no REsp 1.603.082/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2016); já o segundo, considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. Inicialmente, cabe lembrar que a Constituição da República hospeda vários dispositivos dedicados a autorizar certos níveis de ingerência estatal na atividade produtiva com vista a reduzir desigualdades regionais, alavancar o desenvolvimento social e econômico do país, inclusive mediante desoneração ou diminuição da carga tributária. A outorga de crédito presumido de ICMS insere-se em contexto de envergadura constitucional, instituída por legislação local específica do ente federativo tributante. Revela-se importante anotar que ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou e tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais. Remarque-se que, no Brasil, o veículo de atribuição de competências, inclusive tributárias, é a Constituição da República. Como corolário do fracionamento dessas competências, o art. 155, XII, g, da CF/88, atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar. A concessão de incentivo por Estado-membro, observados os requisitos legais, configura, portanto, instrumento legítimo de política fiscal para materialização dessa autonomia consagrada pelo modelo federativo. Nesse caminho, a tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação. Dessarte, é razoável que a exegese em torno do exercício de competência tributária federal, no contexto de estímulo fiscal legitimamente concedido por Estado-membro, tenha por vetor principal um juízo de ponderação dos valores federativos envolvidos. É induvidoso, ademais, o caráter extrafiscal conferido pelo legislador estadual à desoneração, consistindo a medida em instrumento tributário para o atingimento de finalidade não arrecadatória, mas, sim, incentivadora de comportamento, com vista à realização de valores constitucionalmente contemplados, conforme apontado. Outrossim, o abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro, a seu turno, acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados. Cumpre destacar, ademais, em sintonia com as diretrizes constitucionais apontadas, o fato de a própria União ter reconhecido a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços, nos termos da Lei n. 11.945/2009. Por fim, cumpre registrar, dada a estreita semelhança axiológica com o presente caso, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. EREsp 1.517.492-PR, Rel. Min. Og Fernandes, Rel. Acd. Min. Regina Helena Costa, por maioria, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018.

Informativo STJ nº618

PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES COMPUTADOS COMO RECEITAS QUE TENHAM SIDO TRANSFERIDOS PARA OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. 3º, § 2º, III, DA LEI N. 9.718/1998. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NÃO APLICABILIDADE. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.

O artigo 3º, § 2º, III, da Lei n. 9.718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica. Tratou-se de recurso especial interposto pela Fazenda Pública, sustentando que a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, prevista no art. 3º, § 2º, III da Lei n. 9.718/98 necessitaria de regulamentação para ter eficácia. Nesse ponto, a Corte Especial do STJ já firmou o entendimento de que a restrição legislativa do artigo 3º, § 2º, III, da Lei n. 9.718/98 ao conceito de faturamento (exclusão dos valores computados como receitas que tenham sido transferidos para outras pessoas jurídicas) não teve eficácia no mundo jurídico já que dependia de regulamentação administrativa e, antes da publicação dessa regulamentação, foi revogado pela Medida Provisória n. 2.158-35, de 2001 (AgRg no EREsp. n. 529.034-RS, Corte Especial, DJ 4/9/2006). REsp 1.144.469-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 10/8/2016, DJe 2/12/2016.

Informativo STJ nº594

PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.

O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações. Tratou a controvérsia, em síntese, sobre a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. De início, salientou-se que há recurso representativo da controvérsia (REsp 1.330.737/SP, Primeira Seção, DJe 14/4/2016) em que se decidiu matéria idêntica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por esta Seção por dever de coerência na prestação jurisdicional previsto no art. 926, do CPC/2015. O ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí nenhuma violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. Aliás, a discussão sobre a violação ao princípio da capacidade contributiva deságua inevitavelmente na definição da natureza jurídica do valor recebido pela empresa e que será por ela utilizado para pagar o ICMS. E essa definição quem dá não é só a natureza das coisas, mas também a legislação ordinária. A primeira questão é saber se o valor a ser utilizado para o pagamento de tributos representa receita bruta da empresa prestadora porque esta é a base de cálculo mais ampla das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, consoante os arts. 1º, da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Os conceitos legais de receita bruta e receita líquida antecedem à Constituição Federal de 1988 e são dados pelo art. 12 e § 1º, do Decreto-Lei n. 1.598/77. Esse art. 12 sofreu recentes modificações pela Lei n. 12.973/2014 apenas para esclarecer o conteúdo que já tinha antes, deixando claro que o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de serviços na condição de contribuintes de direito fazem parte de sua receita bruta (pois incidem sobre parcela da receita bruta representada pelo faturamento da operação respectiva) e, quando dela excluídos, a nova rubrica que se tem é a receita líquida. Essa situação não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST). Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, do IRPJ e da CSLL, já que não há receita da empresa prestadora. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99. Também importante é saber se o valor a ser utilizado para o pagamento de tributos representa uma parcela específica da receita bruta da empresa prestadora denominada de faturamento, porque esta é a base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS na sistemática (antiga) cumulativa, consoante o art. 2º, da Lei n. 9.718/98. Tanto o ICMS quanto o ISSQN e o IPI são tecnicamente classificados como impostos gerais sobre as vendas. A característica principal desse tipo de tributo é ter como fato gerador a manifestação de riqueza que se revela no momento da circulação da mercadoria, produto ou prestação de serviço. Em relação a esses tributos, o fato de haver ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de tributação decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do imposto embutido no preço pago. Desse modo, os valores do ISSQN e do ICMS, destacados na nota, devidos e recolhidos pelas empresas vendedoras de mercadorias e/ou prestadoras de serviços em razão de suas vendas de bens e serviços compõe o faturamento dessas empresas, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, não havendo aí afronta ao art. 110 do CTN. REsp 1.144.469-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, por maioria, julgado em 10/8/2016, DJe 2/12/2016.

Informativo STJ nº594

DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DE ICMS/ST NO CASO DE VENDA DE MEDICAMENTOS DE USO RESTRITO A HOSPITAIS E CLÍNICAS.

  

No caso de venda de medicamentos de uso restrito a hospitais e clínicas, a base de cálculo do ICMS/ST é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria (art. 2º, I, do DL n. 406/1968), e não o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido por fabricante de medicamentos (Cláusula Segunda do Convênio n. 76/1994). Destaca-se, inicialmente, que a fixação, ano a ano, do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) dirige-se ao comércio varejista, ou seja, a farmácias e a drogarias, hipótese diversa da presente, na qual os medicamentos destinam-se exclusivamente ao uso hospitalar restrito, endereçados a clínicas, casas de saúde, hospitais e assemelhados, acondicionados em embalagens especiais, para atendimento de pacientes, sem possibilidade de comercialização no comércio varejista, dirigido aos consumidores finais, em balcão. A propósito, registre-se, tão somente a título esclarecedor e conceitual, que o art. 2º da Res. n. 3/2009 da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos define o PMC como teto de preço a ser praticado pelo comércio varejista. No mesmo sentido, o art. 3º da referida resolução veda a utilização do PMC para medicamentos de uso restrito a hospitais e clínicas. Ou seja, o preço tabelado só é válido para a prática de comércio varejista realizado em farmácias e drogarias. Assim, no caso de medicamentos de uso hospitalar restrito, destinados a pacientes internados, e não a consumidores finais de balcão, não se pode desprezar o critério natural do valor da operação de que decorra a saída da mercadoria, salvo se houver demonstração, pela Fazenda Pública Estadual, da inidoneidade dos documentos ou incorreção das declarações prestadas pelo contribuinte sobre os valores efetivamente praticados na comercialização dos bens tributados (art. 148 do CTN). Até porque, diferentemente do medicamento comum, comercializado em farmácias e drogarias, em que o comerciante pode recuperar os valores antecipados a título de tributo, na venda do medicamento de uso exclusivamente hospitalar, não há como reaver o que foi despendido. REsp 1.229.289-BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF da 1ª Região), Rel. para acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 3/5/2016, DJe 17/8/2016.

Informativo STJ nº588

DIREITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA COBRANÇA DE IPVA. RECURSO REPETITIVO.

A notificação do contribuinte para o recolhimento do IPVA perfectibiliza a constituição definitiva do crédito tributário, iniciando-se o prazo prescricional para a execução fiscal no dia seguinte à data estipulada para o vencimento da exação. No que se refere à notificação do contribuinte - que é pressuposto da constituição definitiva do crédito e, por conseguinte, do início da contagem da prescrição para a sua cobrança - cumpre registrar que o CTN não condiciona a forma de cientificação do sujeito passivo para o recolhimento do tributo lançado de ofício (art. 142 do CTN), podendo a legislação de regência da exação disciplinar qualquer meio idôneo para essa finalidade. A propósito, o STJ, ao analisar a tributação do IPTU, assentou que o envio do carnê relativo à cobrança do imposto é suficiente para caracterizar a notificação do sujeito passivo (REsp 1.111.124-PR, Primeira Seção, DJe 4/5/2009). O envio do carnê, contudo, é apenas uma modalidade, que não exclui outras eventualmente mais convenientes para a Administração, como aquelas em que há a divulgação do calendário de pagamento com instruções para os contribuintes procederem ao recolhimento. Nesse passo, se o Fisco busca se utilizar da rede bancária para encaminhar os boletos de cobrança do IPVA, esse procedimento não altera o fato de a divulgação do calendário ser a efetiva notificação do sujeito passivo, uma vez que, por meio dele, todos os contribuintes são cientificados do lançamento e do prazo para comparecer à instituição financeira e recolher o imposto incidente sobre o seu veículo. A referida sistemática de arrecadação não importa violação do art. 145 do CTN, pois não dispensa a notificação pessoal do contribuinte, já que pressupõe a sua ocorrência mediante o comparecimento dele nas agências bancárias autorizadas até a data aprazada para o vencimento da exação. Importa destacar que essa espécie de notificação pessoal presumida somente poderá ser considerada válida em relação aos impostos reais, cuja exigibilidade por exercício é de notório conhecimento da população. Assim, reconhecida a regular constituição do crédito tributário, orienta a jurisprudência do STJ que a contagem da prescrição deve iniciar-se da data do vencimento para o pagamento da exação, porquanto, antes desse momento, o crédito não é exigível do contribuinte (AgRg no REsp 1.566.018-MG, Segunda Turma, DJe 1°/12/2015; AgRg no AREsp 674.852-RJ, Segunda Turma, DJe 10/6/2015; AgRg no AREsp 483.947-RJ, Primeira Turma, DJe 24/6/2014; REsp 1.069657-PR, Primeira Turma, DJe 30/3/2009). Entretanto, esse entendimento deve ser aperfeiçoado, uma vez que, na data do vencimento do tributo, o Fisco ainda está impedido de levar a efeito os procedimentos tendentes à sua cobrança. Isso porque, naturalmente, até o último dia estabelecido para o vencimento, é assegurado ao contribuinte realizar o recolhimento voluntário, sem qualquer outro ônus, por meio das agências bancárias autorizadas ou até mesmo pela internet, ficando em mora tão somente a partir do dia seguinte. Desse modo, tem-se que a pretensão executória da Fazenda Pública (actio nata) somente surge no dia seguinte à data estipulada para o vencimento do tributo. Esse inclusive é o entendimento das Turmas de Direito Público do STJ sobre a contagem da prescrição para a execução dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, cuja razão de decidir também se aplica perfeitamente à cobrança do IPVA (AgRg no REsp 1.487.929-RS, Segunda Turma, DJe 12/2/2015; e AgRg no AREsp 529.221-SP, Primeira Turma, DJe 24/9/2015). REsp 1.320.825-RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/8/2016, DJe 17/8/2016.

Informativo STJ nº588

DIREITO TRIBUTÁRIO. NÃO CREDITAMENTO DE PIS/PASEP E COFINS EM CASO DE ICMS-ST.

O contribuinte não tem direito a creditamento, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-ST. Quando ocorre a retenção e o recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta, que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (RIR/1999) e o art. 3º, § 2º, da Lei n. 9.718/1998. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3°, § 1º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. De observar que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS. Ademais, se o ICMS-ST fosse recolhido na sistemática normal, sem substituição, seria um tributo de ICMS devido na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituído, ou seja, o valor correspondente representaria receita do substituído que seria tributada pelas contribuições ao PIS/PASEP e pela COFINS. Assim, representaria débito de contribuições ao PIS/PASEP e de COFINS e não crédito, como pretende o substituído. Nota-se que seucrédito está restrito ao valor das contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do estabelecimento anterior na cadeia e que paga como contribuinte de fato. Admitir-se o creditamento também pelo ICMS-ST pago pelo substituto tributário seria admitir duplo creditamento ao substituído: primeiro pelo valor das contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do substituto, segundo pelo ICMS-ST (sobre o qual não incidiram as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS) embutido no preço dessas mesmas mercadorias, criando-se benefício fiscal não estabelecido em lei. Além disso, a invocação de semelhança do caso com o art. 66, § 1º, da Instrução Normativa-SRF n. 247/2002 e com o art. 8º, § 3º, I, da Instrução Normativa-SRF n. 404/2004, é descabida. O IPI é tido por recuperável pelo contribuinte de fato nas situações em que ele se credita na aquisição e se torna contribuinte de direito dando saída ao produto, podendo aí haver a recuperação do IPI pago na aquisição com o encontro de seu crédito de IPI com seu débito de IPI. Em oposição, quando o contribuinte de fato do IPI se credita e dá saída ao produto sem se tornar contribuinte de direito, não há a possibilidade de recuperação simplesmente porque não há mais IPI a ser pago na saída, o encontro de seu crédito com seu débito é impossível porque não há débito. A norma, portanto, não foi construída para albergar as situações em que o IPI é recolhido via substituição tributária, pois nesses casos não há sequer creditamento. Em suma, se o ICMS está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS devidas pelo substituto, o valor correspondente a essas contribuições é pago nas diversas etapas da cadeia econômica e gera o creditamento das contribuições respectivas do substituído, pois o ICMS integra o valor dos produtos adquiridos pelo substituído. Contudo, na hipótese de ICMS-ST, este tributo está fora da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS do substituto, portanto não é pago nas diversas etapas da cadeia econômica, sendo então incapaz de gerar o creditamento das contribuições respectivas para o substituído, pois, se houvesse creditamento, haveria creditamento duplo, o que caracteriza benefício fiscal, a necessitar de lei expressa. REsp 1.456.648-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/6/2016, DJe 28/6/2016.

Informativo STJ nº586

DIREITO TRIBUTÁRIO. CÁLCULO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

Ainda que se adote a substituição tributária como forma de arrecadação de ICMS, é legal a sistemática do "cálculo por dentro". No que se refere à regra geral, a base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadoria, inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. O STF reconheceu a constitucionalidade da sistemática do "cálculo por dentro", na qual se utiliza a base de cálculo do ICMS relativo ao custo da operação ou prestação de serviço acrescido ao valor do próprio imposto (RE 212.209-RS, Tribunal Pleno, DJ 14/2/2003; RE 582.461 RG-SP, Tribunal Pleno, DJe 18/8/2011). No mesmo sentido, firmou-se a jurisprudência do STJ, segundo a qual o ICMS integra a sua própria base de cálculo, sendo, portanto, legal a sistemática do "cálculo por dentro" para aferição da base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, I, da LC n. 87/1996 (EREsp 1.190.858-BA, Primeira Seção, DJe 12/8/2013; AgRg no Ag 1.248.264-RS, Segunda Turma, DJe 30/6/2010; REsp 1.041.098-SP, Segunda Turma, DJe 21/8/2009; AgRg no AgRg no REsp 704.881-RS, Segunda Turma, DJe 18/12/2009; AgRg no Ag 1.093.386-RS, Primeira Turma, DJe 2/4/2009). Ora, o ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) não é um tributo diferente do ICMS "comum", mas um regime ou sistema utilizado com o objetivo de simplificar a tributação, facilitando a fiscalização e diminuindo os ônus administrativos para os próprios contribuintes, considerando que concentra em apenas um deles, de regra o mais capacitado do ponto de vista organizacional para o recolhimento do imposto e todas as obrigações acessórias correspondentes a várias etapas de circulação da mercadoria. A base de cálculo do ICMS não sofre qualquer modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária. Nessa toada, ainda que não haja referência expressa quanto à inclusão do ICMS em sua base de cálculo na modalidade substituição, não se pode extrair desse fato interpretação diversa daquela prevista no art. 13 da LC n. 87/1996, que ao estabelecer regra geral, não foi excluída pelo art. 8º (que regulamenta a substituição tributária) da mesma lei. REsp 1.454.184-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 5/5/2016, DJe 9/6/2016.

Informativo STJ nº585

DIREITO TRIBUTÁRIO. ÓBICE AO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS DECORRENTE DE OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO.

Não viola o princípio da não cumulatividade a vedação, prevista em legislação estadual, de aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de operação de exportação quando o contribuinte possuir débito superior ao crédito.Por esse entendimento, não se nega o direito ao crédito do contribuinte; o que é obstado, na verdade, é a livre disposição de tais créditos, ante a vedação prevista em legislação estadual e a inexistência de saldo credor. Para melhor elucidar a questão, convém observar o art. 25 da LC n. 87/1996 (Lei Kandir): "Art. 25. Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado. § 1º Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento: I - imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito. § 2º Lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei Complementar, permitir que: I - sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II - sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado". Salienta-se, nesse contexto, que não se deve confundir o conceito de crédito e o de saldos credores acumulados. De um lado, o crédito de ICMS é um direito que advém de preceitos constitucionais e infraconstitucionais, corolário do princípio da não cumulatividade. Ressalta-se, inclusive, que o direito de crédito decorrente de operações e prestações de exportação não pode ser limitado por legislação estadual (art. 25, § 1º, da LC n. 87/1996), conforme entendimento consolidado do STJ (AgRg no AREsp 151.708-RS, Segunda Turma, DJe 14/6/2012; AgRg no REsp 1.247.425-MA, Segunda Turma, DJe 16/9/2011; e AgRg no AREsp 187.884-RS, Primeira Turma, DJe 18/6/2014). Por outro lado, o saldo de créditos é uma situação fático-operacional contábil. O procedimento é o seguinte: comparam-se as somas de débitos com créditos de ICMS em determinado período. Se o total de débitos for maior que o de créditos, deduz-se o maior do menor, pagando-se a diferença aos cofres públicos. Caso o total de créditos seja maior, contudo, deduz-se deste o total de débitos, e o saldo credor é transferido para o período seguinte. Veja-se que, por determinação legal, a operação de compensação de débitos com créditos ocorre anteriormente a qualquer outra operação. Havendo, ao final, saldo de créditos de ICMS, abre-se a possibilidade de apropriação, utilização ou transferência pelo contribuinte. A apropriação, a utilização e a transferência de créditos de ICMS pressupõem a existência de saldo credor, o que não ocorre no caso em que o contribuinte possui débito superior ao crédito. Assim, embora o § 1° do art. 25 da LC n. 87/1996 seja autoaplicável, não podendo ser condicionado pelo legislador estadual, o seu pressuposto é a existência de saldos credores. Desta feita, a questão em análise possui natureza operacional. Nessa conjuntura, os créditos de ICMS, conquanto decorrentes de operações de exportação, submetem-se à compensação do caput do art. 25 da Lei Kandir. Desse modo, o que o Fisco não pode fazer é estornar os créditos decorrentes da exportação (art. 21, § 2º, da LC n. 87/1996), caso provada e suficientemente documentada a ocorrência das operações ou prestações de serviço. Em tal caso, estar-se-ia aumentando, de forma ilegítima, o débito de ICMS do contribuinte. Portanto, não fere o princípio da não cumulatividade a lei estadual que veda a apropriação e a utilização de crédito de ICMS ao contribuinte que tiver débito do imposto superior ao montante de créditos. REsp 1.505.296-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 15/9/2015, DJe 9/12/2015.

Informativo STJ nº574

DIREITO TRIBUTÁRIO. GARANTIA ESTENDIDA E BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

O valor pago pelo consumidor final ao comerciante a título de "seguro de garantia estendida" não integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de compra e venda da mercadoria. Inicialmente, convém esclarecer que o "seguro de garantia estendida" é um contrato de adesão voluntária estabelecido entre o consumidor (segurado) e uma sociedade seguradora, sendo rotineiramente oferecido e comercializado pela empresa que vendeu a mercadoria, que intermedeia o negócio. Ressalte-se que essa modalidade de seguro foi inicialmente regulamentada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) por meio das Resoluções 122/2005 e 296/2013. De acordo com tais regulamentos, essa espécie de seguro tem por escopo fornecer ao segurado/consumidor a extensão e/ou complementação de garantia original da mercadoria adquirida. Importa mencionar, ainda, que a Resolução CNSP 296/2013, em seu art. 13, esclarece expressamente que é "vedado condicionar a compra do bem à contratação do seguro de garantia estendida, assim como condicionar a concessão de desconto no seu preço à aquisição do seguro". De outro lado, a base de cálculo do ICMS, segundo a Lei Kandir (LC 87/1996), é o valor da operação pelo qual se deu a circulação da mercadoria. O imposto, portanto, não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio. Essa é a inteligência do inciso II do § 1º do art. 13 da LC 87/1996, o qual dispõe que devem integrar a base de cálculo: (a) os seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (b) o frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. Nessa linha intelectiva, destaque-se que a doutrina ensina que o ICMS deve ser cobrado sobre o prêmio de seguro relativo ao risco do transporte que é contratado e pago pelo vendedor (remetente) e exigido do comprador para a concretização do negócio, pois, nesse caso, tal quantia está compreendida no valor da operação. A par disso, e ponderando os elementos supramencionados, verifica-se que o "seguro de garantia estendida" não se subsume ao art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996, pelas razões seguintes. A uma, o pagamento do prêmio dessa modalidade de seguro não deve ser exigido do comprador como condição indispensável para a aquisição da mercadoria. Isso porque o seguro em questão é de adesão voluntária, podendo, ou não, ser contratado diretamente pelo consumidor final. Além disso, o seguro não é pago pelo vendedor para depois ser exigido do comprador, na composição do preço da operação, para o fechamento do negócio; essa, sim, hipótese de incidência do art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996. A duas, o seguro de garantia estendida, conforme dispõe o art. 1º da Resolução CNSP 122, de 3/5/2005 e o art. 1º da Resolução CNSP 296, de 25/10/2013, pode ser contratado pelo consumidor quando da aquisição do bem ou posteriormente, durante o prazo de garantia do fabricante, o que denota que esse negócio jurídico, embora relacionado, é autônomo e subsequente à operação de compra, sendo possível a sua contratação depois de já circulada a mercadoria (fato gerador do ICMS), configurando, portanto, nova relação jurídica e, por isso, não pode compor o valor da operação anterior já concretizada. A três, porque os valores pagos pelo consumidor ao comerciante devem ser repassados à companhia seguradora por força contratual da parceria, não configurando, portanto, receita do varejista na espécie. Assim, a garantia estendida é estabelecida entre o consumidor e a empresa seguradora, inexistindo relação jurídico-tributária entre o fisco e o comerciante que possa imputar ao último o dever de recolher tributo sobre receita pertencente a terceiro, sob pena de afronta ao princípio da capacidade contributiva. Entretanto, apenas, se o "seguro de garantia estendida" vier a ser indevidamente exigido pelo comerciante, como condição do negócio, a fim de reduzir, por meio de simulação, a base de cálculo do ICMS, poderá o fisco autuar essa conduta irregular do contribuinte com espeque no princípio da realidade (art. 116, I, do CTN). REsp 1.346.749-MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 10/2/2015, DJe 4/3/2015.

Informativo STJ nº556