Na ação de cobrança de direitos autorais proposta pelo ECAD em desfavor de sociedade empresária executante de serviço de radiodifusão, o Termo de Comprovação de Utilização Musical não é fonte de prova imprescindível para comprovação do fato constitutivo do direito do autor. De início, releva anotar que o ECAD é associação civil, portanto, de natureza privada, constituída pelas associações de direitos do autor, com a finalidade de defesa e cobrança dos direitos autorais. Em razão da adoção pelo legislador brasileiro do sistema de gestão coletiva, a Lei 9.610/1998 (Lei de Direitos Autorais) reservou ao ECAD a exclusividade quanto à arrecadação e distribuição dos direitos autorais relativos à reprodução e divulgação de obras musicais e fonogramas. Apesar do reconhecido monopólio do ECAD, a natureza privada da atividade (exploração de direitos autorais) e da própria entidade legitimada à sua exigência, o Termo de Comprovação de Utilização Musical não goza de qualquer presunção, tais como gozam os autos de infração emitidos por entidades fiscalizadoras (e, portanto, prestadoras de serviço público), devendo ser analisado no contexto das demais provas produzidas. Além disso, o fato de o mencionado termo, na praxe, não contar com a participação do infrator em sua formação suscita questionamento quanto à sua força probandi. Com efeito, a Terceira Turma do STJ, em precedente antigo, albergou o entendimento de que o referido Termo, ainda que produzido unilateralmente, associado à presunção decorrente da notoriedade do fato gerador - evidente na hipótese de atividade de emissor de rádio - seria suficiente para inverter o ônus probandi. Desse modo, reconheceu-se que caberia à emissora de rádio a produção de contraprova, demonstrando estar em conformidade com as exigências da Lei 9.610/1998 (REsp 612.615-MG, Terceira Turma, DJ 7/8/2006). As bases fáticas desta hipótese são evidentemente diversas das ora verificadas. Isso porque, no precedente, houve a efetiva juntada do Termo, o qual não contava com a assinatura da emissora de rádio demandada, em razão de sua manifesta recusa. No presente caso, todavia, não houve a juntada do referido documento, o que serviu de fundamento exclusivo para se concluir pela ausência de comprovação do fato constitutivo do direito alegado. Conquanto, na hipótese em análise, não se tenha juntado o Termo de Comprovação de Utilização Musical, esse documento não é, de conformidade com a legislação, o fato constitutivo do direito. Isso porque, a obrigação sub judice tem sua origem na exploração - reprodução e divulgação - de obras musicais, protegidas pela Constituição Federal enquanto direitos imateriais dos autores. Noutros termos, como bem alertado no precedente da Terceira Turma, é a exploração de obras musicais que faz nascer a obrigação de pagamento do preço ao ECAD, tanto que este pagamento deve ser providenciado antes mesmo da utilização. Assim, o fato constitutivo do direito é a divulgação e transmissão de músicas e fonogramas, e não a lavratura de um termo, que, ao fim e ao cabo, tem por finalidade facilitar a comprovação de uma inadimplência já ocorrida e que não pode ser utilizada como forma de dificultar a realização do escopo da própria associação. Desse modo, demonstrando-se por qualquer meio probatório a exploração não autorizada ou sem o correspondente pagamento prévio dos direitos autorais, estará comprovado o fato constitutivo do direito, cabendo, a partir daí, à parte ex adversa a comprovação de fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito, conforme a clássica distribuição do ônus probatório (art. 333, II, do CPC). Portanto, não é razoável nem legal a exigência de produção de um documento específico (Termo de Comprovação de Utilização Musical) como requisito essencial de ação de cobrança, quando a própria lei não o exige. Ressalte-se que o referido documento - como qualquer outro documento - nada mais é do que mera fonte de prova, a qual pode, em regra, ser substituída por qualquer outro meio de prova. REsp 1.391.090-MT, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 22/9/2015, DJe 9/10/2015.
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