No caso de venda de
medicamentos de uso restrito a hospitais e clínicas, a base de
cálculo do ICMS/ST é o valor da operação de que decorrer a saída da
mercadoria (art. 2º, I, do DL n. 406/1968), e não o valor
correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido por
fabricante de medicamentos (Cláusula Segunda do Convênio n.
76/1994). Destaca-se, inicialmente, que a fixação, ano a
ano, do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) dirige-se ao comércio
varejista, ou seja, a farmácias e a drogarias, hipótese diversa da
presente, na qual os medicamentos destinam-se exclusivamente ao uso
hospitalar restrito, endereçados a clínicas, casas de saúde,
hospitais e assemelhados, acondicionados em embalagens especiais,
para atendimento de pacientes, sem possibilidade de comercialização
no comércio varejista, dirigido aos consumidores finais, em balcão.
A propósito, registre-se, tão somente a título esclarecedor e
conceitual, que o art. 2º da Res. n. 3/2009 da Câmara de Regulação
do Mercado de Medicamentos define o PMC como teto de preço a ser
praticado pelo comércio varejista. No mesmo sentido, o art. 3º da
referida resolução veda a utilização do PMC para medicamentos de uso
restrito a hospitais e clínicas. Ou seja, o preço tabelado só é
válido para a prática de comércio varejista realizado em farmácias e
drogarias. Assim, no caso de medicamentos de uso hospitalar
restrito, destinados a pacientes internados, e não a consumidores
finais de balcão, não se pode desprezar o critério natural do valor
da operação de que decorra a saída da mercadoria, salvo se houver
demonstração, pela Fazenda Pública Estadual, da inidoneidade dos
documentos ou incorreção das declarações prestadas pelo contribuinte
sobre os valores efetivamente praticados na comercialização dos bens
tributados (art. 148 do CTN). Até porque, diferentemente do
medicamento comum, comercializado em farmácias e drogarias, em que o
comerciante pode recuperar os valores antecipados a título de
tributo, na venda do medicamento de uso exclusivamente hospitalar,
não há como reaver o que foi despendido. REsp 1.229.289-BA, Rel. Min. Olindo
Menezes (Desembargador convocado do TRF da 1ª Região), Rel. para
acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 3/5/2016, DJe
17/8/2016.
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