CADASTRO DE RESERVA E DIREITO À NOMEAÇÃO

Por reputar haver direito subjetivo à nomeação, a 1ª Turma proveu recurso extraordinário para conceder a segurança impetrada pelos recorrentes, determinando ao Tribunal Regional Eleitoral catarinense que proceda as suas nomeações, nos cargos para os quais regularmente aprovados, dentro do número de vagas existentes até o encerramento do prazo de validade do concurso. Na espécie, fora publicado edital para concurso público destinado ao provimento de cargos do quadro permanente de pessoal, bem assim à formação de cadastro de reserva para preenchimento de vagas que surgissem até o seu prazo final de validade. Em 20.2.2004, fora editada a Lei 10.842/2004, que criara novas vagas, autorizadas para provimento nos anos de 2004, 2005 e 2006, de maneira escalonada. O prazo de validade do certame escoara em 6.4.2004, sem prorrogação. Afastou-se a discricionariedade aludida pelo tribunal regional, que aguardara expirar o prazo de validade do concurso sem nomeação de candidatos, sob o fundamento de que se estaria em ano eleitoral e os servidores requisitados possuiriam experiência em eleições anteriores. Reconheceu-se haver a necessidade de convocação dos aprovados no momento em que a lei fora sancionada. Observou-se que não se estaria a deferir a dilação da validade do certame. Mencionou-se que entendimento similiar fora adotado em caso relativo ao Estado do Rio de Janeiro. O Min. Luiz Fux ressaltou que a vinculação da Administração Pública à lei seria a base da própria cidadania. O Min. Marco Aurélio apontou, ainda, que seria da própria dignidade do homem. O Min. Ricardo Lewandowski acentuou que a Administração sujeitar-se-ia não apenas ao princípio da legalidade, mas também ao da economicidade e da eficiência. A Min. Cármen Lúcia ponderou que esse direito dos candidatos não seria absoluto, surgiria quando demonstrada a necessidade pela Administração Pública, o que, na situação dos atuos, ocorrera com a requisição de servidores para prestar serviços naquele Tribunal.

RE 581113/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 5.4.2011. (RE-581113)
Informativo STF nº622

ADI E CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO

Por entender violada a exigência constitucional do concurso público (CF, art. 37, II), o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do artigo 16-A, XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV, da Lei 15.224/2005, do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma norma, na parte em que criou os cargos de provimento em comissão. Asseverou-se que, na espécie, os cargos em comissão instituídos — perito médico-psiquiátrico, perito médico-clínico, auditor de controle interno, produtor jornalístico, repórter fotográfico, perito psicólogo, enfermeiro, motorista — teriam atribuições eminentemente técnicas, nos quais inexistiria relação de confiança entre nomeante e nomeado. Assim, apontou-se que tais cargos deveriam ser preenchidos regularmente pela via do concurso público.

ADI 3602/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.4.2011. (ADI-3602) 

Informativo STF nº623

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E CONCURSO PÚBLICO

Por reputar caracterizada a afronta aos incisos II e IX do art. 37 da CF, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei amapaense 765/2003. A norma impugnada autoriza a contratação de pessoal para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público nas áreas de saúde; educação; assistência jurídica; de competência específica dos órgãos autônomos, autarquias e fundações públicas desprovidos de quadro próprio de pessoal e de técnicos especializados no âmbito de projetos especiais instituídos por ato do Chefe do Poder Executivo daquela unidade federada. Entendeu-se que a lei adversada fixaria hipóteses abrangentes e genéricas de contratação, sem definir qual a contingência fática emergencial apta a ensejá-la, bem como permitiria a contratação para o exercício de serviços típicos de carreira e de cargos permanentes no Estado, sem concurso público ou motivação de excepcional relevância que a justificasse. Acrescentou-se que a norma questionada teria como fundamento a Lei amapaense 192/94, cuja validade das contratações temporárias fora afirmada em razão da incipiência da estrutura administrativa do referido ente federativo, criado em 1990. Consignou-se que as leis amapaenses que lhe sucederam teriam como características marcantes o caráter permanente das funções passíveis desse tipo de arregimentação e a previsibilidade da necessidade ensejadora dessa contratação. No ponto, destacou-se a perpetuação da edição dessas leis inconstitucionais.

ADI 3116/AP, rel. Min. Cármen Lúcia, 14.4.2011. (ADI-3116) 
Informativo STF nº623

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E PESQUISAS ESTATÍSTICAS DO IBGE

O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra a expressão “e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”, contida no inciso III do art. 2º da Lei 8.745/93, norma esta que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da CF, e dá outras providências. Inicialmente, salientou-se que o aludido dispositivo constitucional autorizaria contratações sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para de atividades de caráter regular e permanente. Assim, aduziu-se que, para os fins de acatamento desse preceito do art. 37, IX, da CF, seria preciso que o legislador levasse em conta a comprovação de que a necessidade seria temporária. Na situação em apreço, destacou-se que a intensidade e o volume das pesquisas, a sua natureza e a exigência de qualificação dos pesquisadores não seriam contínuos nem permanentes. Dessa forma, dever-se-ia admitir a contratação temporária para atender a necessidade, também temporária, de pessoal suficiente para dar andamento a trabalhos em períodos de intensas pesquisas, a exemplo do recenseamento, sem que se impusesse a criação de cargos públicos. Ademais, frisou-se que as circunstâncias nas quais realizadas as pesquisas não seriam freqüentes e teriam duração limitada no tempo. Concluiu-se que, ante a supremacia do interesse público, não seriam justificáveis a criação e o provimento de cargos públicos com o objetivo apenas de atender demandas sazonais de pesquisa, pois, após o seu término, não seria possível a dispensa desses servidores, o que ocasionaria tão-somente o inchaço da estrutura da entidade. Por fim, registrou-se que as assertivas referentes a eventual desvio de função dos trabalhadores contratados deveriam ser questionadas em via própria.

ADI 3386/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 14.4.2011. (ADI-3386) 
Informativo STF nº623

PISO SALARIAL NACIONAL DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA - 4

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelos Governadores dos Estados do Mato Grosso do Sul, do Paraná, de Santa Catarina, do Rio Grande do Sul e do Ceará contra os artigos 2º, §§ 1º e 4º; 3º, caput, II e III; e 8º, todos da Lei 11.738/2008, que dispõe sobre o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica — v. Informativo 622. Nesta assentada, o Min. Cezar Peluso, Presidente, acompanhou a divergência relativa ao § 4º do art. 2º da lei impugnada para declarar sua inconstitucionalidade, por considerar usurpada a competência dos Estados-membros e dos Municípios para legislar sobre jornada de trabalho, a qual, na espécie, deveria observar o limite máximo de 2/3 da carga horária no desempenho de atividades em sala de aula. Diante do empate no que se refere a tal dispositivo, deliberou-se, também por maioria, que a decisão da Corte — exclusivamente em relação ao § 4º do art. 2º da mencionada lei — não se reveste de eficácia vinculante e efeito erga omnes, por não haver sido obtida a maioria absoluta, necessária para tanto. Vencidos, no ponto, os Ministros Joaquim Barbosa, relator, e Ricardo Lewandowski, que consideravam o pleito integralmente rejeitado, motivo pelo qual todos os preceitos impugnados permaneceriam válidos. Acrescentavam que entendimento contrário significaria um convite ao descumprimento da aludida norma.

ADI 4167/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27.4.2011. (ADI-4167)
Informativo STF nº624

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E CONTRATO DE GESTÃO - 1 A 5

Organizações Sociais e contrato de gestão – 1
O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores – PT e pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT contra a Lei 9.637/98 — que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que mencionam, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências — e contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação. O Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade das seguintes expressões e dispositivos da Lei 9.637/98: da expressão “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social”, contida no inciso II do art. 2º; da expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, constante do § 2º do art. 14; dos artigos 18 a 22, com modulação dos efeitos da decisão no sentido de que as organizações sociais que “absorveram” atividades de entidades públicas extintas até a data do julgamento deverão continuar prestando os respectivos serviços. Deu, ainda, aos artigos 5º, 6º e 7º do mesmo diploma e ao inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, interpretação conforme a Constituição, para deles afastar qualquer entendimento excludente da realização de um peculiar processo competitivo público e objetivo para: a) a qualificação de entidade privada como organização social; b) a celebração de “contrato de gestão”.
ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923)

Organizações Sociais e contrato de gestão – 2
O relator, após fazer um apanhado sobre os preceitos constitucionais relativos ao regime dos serviços públicos, consignou a possibilidade de prestação não-estatal. Ressaltou que os serviços prestados tanto pelo setor público — diretamente ou sob regime de concessão, permissão ou autorização — quanto os prestados pela iniciativa privada possuiriam natureza pública, uma vez que o serviço não se despublicizaria pelo fato do transpasse de sua prestação ao setor privado. No tocante às atividades de senhorio misto, realçou que teriam natureza pública, se prestadas pelo próprio Estado ou em parceria com o setor privado e, se desempenhadas exclusivamente pelo setor privado, seriam definidas como atividades ou serviços de relevância pública (CF, artigos 129, II, e 197). Tendo em conta esse contexto normativo, concluiu que os particulares poderiam desempenhar atividades que também corresponderiam a deveres do Estado, mas que não seriam exclusivamente públicas, a exemplo da cultura, saúde, ciência e tecnologia, educação e do meio ambiente. Aduziu que tais atividades seriam passíveis de financiamento público e sob a cláusula da atuação apenas complementar do setor público.
ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923)

Organizações Sociais e contrato de gestão – 3
Assim, reputou inconstitucional o chamado “Plano Nacional de Publicização” previsto na lei impugnada, haja vista que, na realidade, tratar-se-ia de um programa de privatização. Explicou, no ponto, que órgãos e entidades públicos seriam extintos ou desativados e todos os seus bens, servidores e recursos orçamentários seriam repassados à gestão das organizações sociais. Reiterou que a Constituição determina, quanto aos serviços estritamente públicos, que o Estado os preste diretamente ou sob regime de concessão, permissão ou autorização. Dessa forma, expôs que os artigos 18 a 22 da Lei 9.637/98 — ao estabelecerem um mecanismo pelo qual o Estado poderia transferir para a iniciativa privada toda a prestação de serviços públicos de saúde, educação, meio ambiente, cultura, ciência e tecnologia — autorizariam o Estado a abdicar da prestação de serviços dos quais ele não poderia se demitir, sem que configurasse terceirização de funções que lhe seriam típicas. Relembrou que organização social não seria pessoa integrante da Administração Pública e que, se permitida tal “absorção”, o Estado passaria a exercer, nos serviços públicos, o mesmo papel que desempenha na atividade econômica: o de agente indutor, fiscalizador e regulador, em frontal descompasso com a vontade objetiva da Constituição. De outro lado, não vislumbrou mácula no mecanismo de parceria entre o Estado e os particulares relativamente aos serviços enumerados no art. 1º da lei questionada, dado que não seriam exclusivos do Estado.
ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923)

Organizações Sociais e contrato de gestão – 4
Assinalou que o “contrato de gestão” firmado com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convênio, caracterizado por interesses recíprocos e convergentes. Portanto, em princípio, considerou desnecessária a realização de processo licitatório para a sua celebração e, em conseqüência, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93. Entretanto, o relator ressalvou que isso: a) não afastaria o dever de abertura de processo administrativo que demonstrasse, objetivamente, em que o regime da parceria com a iniciativa privada se revelaria como de superior qualidade frente à atuação isolada ou solitária do próprio Estado enquanto titular da atividade em questão; b) não liberaria a Administração da rigorosa observância dos princípios constitucionais da publicidade, da moralidade, da impessoalidade, da eficiência e da garantia de um processo objetivo e público para a qualificação das entidades como organizações sociais e sua específica habilitação para determinado “contrato de gestão”; c) não prescindiria de motivação administrativa quanto à seleção de uma determinada pessoa privada, se houver outra com idêntica pretensão de emparceiramento com o Poder Público; d) não dispensaria os mecanismos de controle interno e externo sobre o serviço ou atividade em regime de parceria com a iniciativa privada. Salientou, em suma, que se deveria proceder a um chamamento público, com regras objetivas, a fim de se convocar, dentre as organizações sociais com atuação na área, aquela com maior aptidão para realizar a atividade pretendida.
ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923)

Organizações Sociais e contrato de gestão – 5
Reconheceu a inconstitucionalidade do fraseado “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social”, inserto no inciso II do art. 2º da Lei 9.637/98. E no que tange ao contrato de gestão (artigos 5º a 7º), explicitou, via interpretação conforme a Constituição, que a ausência de um processo público e objetivo para a celebração do “contrato de gestão” — não, necessariamente, de um processo licitatório —, implicaria ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, economicidade e isonomia. Rejeitou, ademais, as alegações de inconstitucionalidade dos incisos V, VII e VIII do art. 4º, do inc. II do art. 7º e do art. 14, todos da lei adversada. Destacou que as organizações sociais não se caracterizariam como parcela da Administração Pública e que seus diretores e empregados não seriam servidores ou empregados públicos. Por conseguinte, mesmo sujeitas a procedimento impessoal na seleção dos empregados e na fixação dos respectivos salários, não haveria que se falar em concurso público ou remuneração fixada por lei. Evidenciou que o mesmo entendimento, contudo, não seria aplicável aos servidores públicos cedidos (Lei 9.637/98, art. 14), sendo inconstitucional o § 1º do art. 14 dessa lei, atinente a cessão especial “com ônus para a origem”, na parte em que permitiria à pessoa jurídica privada pagar vantagem pecuniária a servidor público, sem que lei específica o autorizasse. Acrescentou que a parte final do § 2º do mesmo artigo, ao prever o pagamento de “adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria” com recursos públicos, além de afrontar o inciso X do art. 37 da CF, vulneraria o § 1º de seu art. 169. Nesse sentido, julgou inconstitucional a expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, disposta no § 2º do art. 14 da Lei 9.637/98. Por essa razão e por ficar vedado o pagamento pela organização social de qualquer vantagem pecuniária a servidor público cedido, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, do § 1º do mesmo art. 14. Por fim, propôs a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade quanto aos artigos 18 a 22 da lei vergastada ao fundamento de que esta vigoraria há mais de 12 anos, que a Corte teria indeferido o pedido de medida cautelar e que não seria razoável a desconstituição de situações de fato que adquiriram contornos de extratificação. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.
ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923)
Informativo STF nº621

PISO SALARIAL NACIONAL DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA - 1 A 3

Piso salarial nacional dos profissionais da educação básica – 1
O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelos Governadores dos Estados do Mato Grosso do Sul, do Paraná, de Santa Catarina, do Rio Grande do Sul e do Ceará contra os artigos 2º, §§ 1º e 4º; 3º, caput, II e III; e 8º, todos da Lei 11.738/2008, que dispõe sobre o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica [“Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. § 1º O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais. … § 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos. … Art. 3º O valor de que trata o art. 2º desta Lei passará a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2008, e sua integralização, como vencimento inicial das Carreiras dos profissionais da educação básica pública, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios será feita de forma progressiva e proporcional, observado o seguinte: … II – a partir de 1º de janeiro de 2009, acréscimo de 2/3 (dois terços) da diferença entre o valor referido no art. 2º desta Lei, atualizado na forma do art. 5º desta Lei, e o vencimento inicial da Carreira vigente; III – a integralização do valor de que trata o art. 2º desta Lei, atualizado na forma do art. 5º desta Lei, dar-se-á a partir de 1º de janeiro de 2010, com o acréscimo da diferença remanescente. … Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”].
ADI 4167/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6 e 7.4.2011. (ADI-4167)

Piso salarial nacional dos profissionais da educação básica – 2
O Plenário, por maioria, julgou o pedido improcedente quanto ao § 1º do art. 2º, aos incisos II e III do art. 3º e ao art. 8º, todos da lei impugnada. Relativamente à fixação da jornada de trabalho de 40 horas semanais, reafirmou-se o que externado quando da apreciação da medida cautelar (v. Informativo 533). Esclareceu-se que essa jornada teria por função compor o cálculo do valor devido a título de piso, juntamente com o padrão monetário de R$ 950,00, e que a inexistência de parâmetro de carga horária para condicionar a obrigatoriedade da adoção do valor do piso poderia levar a distorções regionais e potencializar o conflito judicial, na medida em que permitiria a escolha de cargas horárias desproporcionais ou inexeqüíveis. Afastou-se, também, o argumento de que a União não poderia estabelecer tal piso, sob pena de ofensa ao pacto federativo. Asseverou-se a competência do aludido ente para dispor sobre diretrizes e bases da educação e fixar o piso salarial para os professores do magistério público da educação básica. Apontou-se que esse mister compreenderia a definição se o vocábulo “piso” referir-se-ia à remuneração global — escolha por uma proteção mínima — ou a vencimento básico — política de incentivo. Registrou-se, entretanto, que a norma questionada não faria menção sobre o que se deveria entender por “piso” e que existiria um regime de transição a implicar o reconhecimento de que ela diria respeito ao vencimento. No ponto, o Min. Gilmar Mendes dava interpretação conforme no sentido de que a referência a “piso salarial” seria a remuneração. Por sua vez, as Ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie assentavam a perda de objeto da ação no que concerne aos artigos 3º e 8º da lei em comento. Vencido o Min. Marco Aurélio que reputava o pleito procedente.
ADI 4167/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6 e 7.4.2011. (ADI-4167)

Piso salarial nacional dos profissionais da educação básica – 3
De outro lado, com relação ao § 4º do art. 2º da lei adversada, os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Ayres Britto declaravam a sua constitucionalidade. Consignaram que a diretriz atinente ao cumprimento de, no máximo, 2/3 da carga horária do magistério em atividades de sala de aula estaria intrinsecamente atrelada ao tema do piso salarial, dado que não se poderia dele cogitar sem a jornada de trabalho. Dessa forma, consideraram que o mencionado dispositivo, à luz do art. 206 da CF, não representaria invasão de competência dos demais entes federados, com a conseqüente ruptura do pacto federativo. Em divergência, os Ministros Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Marco Aurélio julgaram o pleito procedente ao fundamento de que teria havido usurpação da competência legislativa dos Estados-membros e dos Municípios. Após, o julgamento foi suspenso para aguardar o voto do Min. Cezar Peluso, Presidente, nos termos do parágrafo único do art. 23 da Lei 9.868/99. O Plenário, ainda, rejeitou questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio no tocante à falta de quórum para prosseguimento da votação sobre matéria constitucional. Salientou-se que, não obstante a possibilidade de reconsideração por parte dos Ministros, deveriam ser computados, para fins do quórum, os votos que já teriam sido proferidos.
ADI 4167/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6 e 7.4.2011. (ADI-4167)
Informativo STF nº622

CONCURSO. PROFESSOR. EDUCAÇÃO FÍSICA. INSCRIÇÃO. CREF.

É legal a exigência feita no edital do concurso público para professor de educação física (ensino médio e fundamental) de que o candidato comprove a inscrição no respectivo Conselho Regional de Educação Física (CREF) quando do ato de sua admissão naquele cargo (art. 1º e 3º da Lei n. 9.696/1998). Precedente citado: REsp 783.417-RJ, DJe 29/3/2010. RMS 26.316-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/6/2011 (ver Informativo n. 425).

Informativo STJ nº475

Informativo STJ nº425

PAD. DEMISSÃO. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA.

Foi imposta à impetrante a pena de demissão pela prática de advocacia administrativa enquanto exercia a chefia do setor de RH de órgão público. A conduta apenada consistia no uso de procuração firmada por uma aposentada para proceder a seu recadastramento anual na repartição que a impetrante administrava, visto que é vedado ao servidor atuar como procurador ou intermediário em repartições públicas, salvo se diante de benefício previdenciário ou assistencial de parente até o segundo grau, cônjuge ou companheiro (art. 117, XI, da Lei n. 8.112/1990). Apurou-se, também, que, sem o abrigo da procuração, por vezes considerou como verdadeiras as assinaturas da aposentada apostas em seu recadastramento, rubrica que não condizia com a original constante de seus assentos funcionais. Diante disso, a Seção entendeu que a demissão impingida caracteriza ofensa ao princípio da proporcionalidade e ao que dispõe o art. 128 da referida lei. Pesam os fatos de que não há gravidade na atuação da impetrante; ela não se valeu do cargo em proveito próprio ou de outrem; nem sequer existe lesão aos cofres públicos; agiu para manter benefícios que eram efetivamente devidos à aposentada; não houve intermediação ilícita que envolva outros agentes da Administração; não foi imputada qualquer outra infração disciplinar à impetrante e ela não ostenta maus antecedentes funcionais. Dessarte, a segurança foi concedida para anular a portaria que a demitiu e determinar sua reintegração com todos os direitos do cargo, sem prejuízo a que se lhe aplique outra penalidade menos gravosa. Anote-se, por fim, ser possível ao Judiciário examinar a motivação do ato que impõe pena disciplinar ao servidor, isso com o desiderato de averiguar se existem provas suficientes da prática da infração ou mesmo se ocorre flagrante ofensa ao princípio da proporcionalidade, tal como ocorreu na hipótese. Precedentes citados: MS 12.429-DF, DJ 29/6/2007, e MS 13.091-DF, DJe 7/3/2008. MS 14.993-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 8/6/2011.

Informativo STJ nº476

CONCURSO PÚBLICO. CRITÉRIOS. CORREÇÃO. PROVA.

O impetrante, participante de concurso para o preenchimento de cargo público, alega, entre outras considerações, que o edital não apontou os critérios de correção da prova de redação a que se submeteu, pois esses se mostram amplos a ponto de não permitir qualquer controle por parte dos candidatos: não se sabe qual peso ou faixa de valores para cada quesito, o conteúdo de cada um deles ou o valor de cada erro. Isso é agravado pela constatação de que não há sequer uma anotação na folha da redação do candidato que seja apta a embasar os pontos obtidos, salvo alguns apontamentos quanto a erros de português. Assim, é patente que o ato administrativo em questão revela-se sem motivação idônea, razão para considerá-lo inválido. Sucede que o concurso em testilha já foi homologado há quase um ano, ultimada até a decorrente posse dos demais aprovados, não havendo como determinar uma nova correção da prova (motivação posterior que prejudicaria todo o concurso). Anote-se que o impetrante foi eliminado do certame em razão de meio ponto e que ele mesmo formula pedido alternativo de que lhe seja concedida a pontuação mínima para ser aprovado. Daí se considerar que esse pequeno acréscimo em sua nota sana a nulidade de maneira mais proporcional aos outros candidatos e ao concurso como um todo. Assim, tem-se por aprovado o impetrante, mas para ocupar a última colocação entre os aprovados, com o fito de evitar que a coisa julgada na ação atinja terceiros que não estão elencados nos autos. RMS 33.825-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/6/2011.

Informativo STJ nº476

CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. MS. DECADÊNCIA.

Trata-se de REsp em que se discute o prazo decadencial para impetração de mandado de segurança (MS) nas hipóteses em que o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas no edital não é nomeado no prazo de validade do concurso. A Turma reiterou que, nos casos em que o candidato aprovado em concurso público não foi nomeado, o prazo decadencial de 120 dias para impetrar o MS inicia-se com o término da validade do certame. Assim, não há, na hipótese, violação do art. 23 da Lei n. 12.016/2009, visto que o MS foi impetrado três dias após a expiração da validade do concurso. Quanto à alegação de inexistência de direito líquido e certo de aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital, consignou-se que o acórdão recorrido possui fundamentação constitucional - violação do art. 1º da CF/1988 -, que não foi atacada por recurso extraordinário, o que inviabiliza o processamento do recurso especial consoante a Súm. n. 126-STJ. Precedentes citados: AgRg no RMS 21.764-ES, DJe 3/11/2009; AgRg no RMS 21.165-MG, DJe 8/9/2008; REsp 948.471-SC, DJ 20/9/2007; EDcl nos EDcl no REsp 848.739-DF, DJe 29/10/2009, e AgRg no REsp 630.974-RS, DJ 28/3/2005. REsp 1.200.622-AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19/5/2011.

Informativo STJ nº473

CONCURSO PÚBLICO. MS. DECADÊNCIA. TERMO A QUO.

A Turma negou provimento ao recurso especial por entender que, no caso dos autos, o prazo decadencial para impetrar o mandado de segurança (MS) apenas se iniciou com o ato administrativo que eliminou o candidato do concurso público, não com a publicação do edital. Na espécie, o impetrante, ora recorrido, foi excluído do certame por não ter apresentado o diploma de nível superior após sua aprovação nas provas de conhecimentos específicos, mas antes das demais fases, como previa o instrumento convocatório. Para o Min. Relator, no momento em que o edital foi publicado, a exigência ainda não feria o direito líquido e certo do candidato, pois ele apenas detinha a mera expectativa de ser aprovado. Com a aprovação, a regra editalícia passou a ser-lhe aplicável, surgindo seu interesse de agir no momento em que o ato coator (eliminação) efetivou-se. Ressaltou, ademais, a jurisprudência consolidada na Súm. n. 266-STJ, a qual dispõe que o diploma ou a habilitação legal para o exercício do cargo devem ser exigidos na posse. Precedentes citados: RMS 22.785-SP, DJ 17/12/2007; AgRg no Ag 1.318.406-MS, DJe 1º/12/2010; RMS 23.604-MT, DJe 2/6/2008, e REsp 588.017-DF, DJ 7/6/2004. REsp 1.230.048-PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 17/5/2011.

Informativo STJ nº473

SERVIDOR PÚBLICO. PAD. SUSPENSÃO. DEMISSÃO.

Trata-se de mandado de segurança em que se pretende desconstituir ato do ministro de Estado da Justiça pelo qual foi demitido o ora impetrante do cargo de Defensor Público da União em razão de conduta desidiosa apurada em procedimento administrativo disciplinar (PAD). Sustenta-se, na impetração, com base na LC n. 80/1994 e no Dec. n. 3.035/1999, ser a autoridade coatora incompetente para a prática de tal ato. Afirma-se, ainda, que ao impetrante já fora aplicada a pena de suspensão por 90 dias em função dos mesmos fatos, não sendo admissíveis a promoção de um rejulgamento e a cominação de uma nova sanção ainda mais grave. Inicialmente, observou o Min. Relator, com base no art. 1º, I, do mencionado decreto, ser a autoridade coatora competente para o ato praticado. Contudo, consignou que, no caso em questão, foram extrapolados os estritos limites que regem a possibilidade de revisão do desfecho do PAD, o qual, por sujeitar o servidor público a uma eventual punição, precisa arvorar-se do mais elevado respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa e, nesse passo, emprestar à decisão final o signo da definitividade. Assim, findo o processo e esgotada a pena, não é possível que, por irregularidade para a qual o impetrante não contribuiu e que sequer foi determinante ao resultado do PAD, a Administração Pública ignore o cumprimento da sanção, promova um rejulgamento e agrave a situação do servidor, ao arrepio dos princípios da segurança jurídica e da proteção à boa-fé. Asseverou que concluir de forma diversa seria submeter o impetrante ao completo alvedrio da Administração, o que geraria uma conjuntura de insuportável insegurança na medida em que irregularidades provenientes única e exclusivamente da atuação do Poder Público teriam o condão de tornar altamente mutáveis as decisões disciplinares, inclusive para agravar a sanção. Ademais, este Superior Tribunal entende que o simples rejulgamento do PAD ofende o devido processo legal por não encontrar respaldo na Lei n. 8.112/1990, que prevê sua revisão tão somente quando houver possibilidade de abrandamento da sanção disciplinar aplicada ao servidor. Diante dessas considerações, a Seção concedeu a segurança. Precedentes citados: MS 8.361-DF, DJ 4/6/2007; MS 9.782-DF, DJ 3/11/2004, e MS 13.523-DF, DJe 4/6/2009. MS 16.141-DF, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 25/5/2011.

Informativo STJ nº474

SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. TRANSPOSIÇÃO. APOSTILAMENTO.

Trata-se de mandado de segurança em que a associação, ora impetrante, insurge-se contra ato do advogado-geral da União que negou o direito dos seus representados à transposição, ao apostilamento da denominação do cargo ocupado, bem como à transferência para a folha da Advocacia-Geral da União (AGU). Sustenta que seus representados possuem direito líquido e certo à transposição e, em consequência, aos benefícios dela decorrentes, porquanto deve haver isonomia entre ativos e inativos, consoante o art. 40, § 8º, da CF/1988 e art. 7º da EC n. 41/2003. Alega, ainda, que o parágrafo único do art. 189 da Lei n. 8.112/1990 também garante tal direito. Entende que a autoridade coatora, ao indeferir a transposição/apostilamento, descumpriu, inclusive, norma expressa nos arts. 19 e 19-A da Lei n. 9.028/1995 c/c o art. 5º da MP n. 71/2002. Portanto, a questão está em definir se os servidores aposentados, em carreira modificada por lei superveniente, possuem direito líquido e certo à transposição e ao apostilamento incidente sobre os ativos, com base na isonomia constitucional. A Seção entendeu que, como supedâneo normativo do pleito mandamental, não é possível invocar a legislação específica da transposição, já que ela é omissa em relação ao caso, pois somente tratou dos servidores ativos. Todavia, consignou que o referido pleito encontra amparo nos arts. 40, § 8º, da CF/1988 e 189 da Lei n. 8.112/1990. Observou-se que o STF fixou que a expressão "quaisquer benefícios ou vantagens" possui alcance amplo e permite inferir que os substituídos possuem direito ao apostilamento e que a aplicação da isonomia constitucional é realizada de forma automática, pressupondo tão somente uma lei que preveja tal direito aos ativos. Por fim, registrou-se que o atendimento do pleito mandamental não importará prejuízo ao erário, visto que os substituídos processuais vinculados à associação impetrante já percebem proventos equivalentes à denominação de advogado da União. Diante disso, concedeu-se a segurança e determinou-se a transposição e o apostilamento da denominação de advogado da União nos títulos de inatividade dos substituídos, além da transferência dos encargos dos servidores para a folha de pagamento da AGU. Precedentes citados do STF: RE 380.233-PB, DJ 5/11/2004; AgRg no AI 701.734-SP, DJe 6/6/2008, e AgRg no RE 466.531-RJ, DJe 3/10/2008. MS 15.555-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 25/5/2011.

Informativo STJ nº474

PAD. PRESCRIÇÃO. PENA. DEMISSÃO.

A Seção denegou a segurança ao entendimento de que, quando há sentença penal condenatória, o prazo de prescrição no processo administrativo disciplinar (PAD) conta-se pela pena em concreto aplicada na esfera penal nos termos dos arts. 109 e 110 do CP. In casu, guarda de presídio integrante de quadro em extinção de ex-território foi demitido do serviço público, sendo-lhe atribuída a prática dos crimes de homicídio duplamente qualificado e ocultação de cadáver (arts. 121, § 2º, III, IV, e 211, todos do CP), pelos quais o tribunal do júri o condenou a 18 anos de reclusão. Desse modo, para haver prescrição da pretensão punitiva, no caso, deveriam ser ultrapassados 20 anos. Destacou-se ainda que este Superior Tribunal, ao interpretar o art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990, entendeu que, se o servidor público cometer infração disciplinar também tipificada como crime, somente se aplica o prazo prescricional previsto na legislação penal quando os fatos igualmente forem apurados na esfera criminal. Noticiam ainda os autos que, em um primeiro PAD, o impetrante foi punido com advertência, mas posteriormente tal penalidade foi tornada sem efeito e, em outro processo disciplinar em que foram observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, foi-lhe aplicada a pena de demissão. Assim, segundo a jurisprudência do STJ e do STF, nessa hipótese não ocorre a vedação da Súm. n. 19-STF. Ainda houve um outro procedimento administrativo, mas foram apurados outros fatos diferentes daqueles que ensejaram a demissão do impetrante. Daí não haver razão para as alegações do impetrante de que, em três ocasiões, ele teria sido julgado administrativamente pelos mesmos fatos. Precedentes citados do STF: AgRg no RMS 24.308-DF, DJ 25/4/2003; do STJ: RMS 19.887-SP, DJ 11/12/2006; RMS 18.551-SP, DJ 14/11/2005; RMS 13.134-BA, DJ 1º/7/2004; RMS 15.933-RJ, DJe 2/2/2009; RMS 13.395-RS, DJ 2/8/2004; MS 10.026-DF, DJ 2/10/2006, e MS 7.491-DF, DJ 4/3/2002. MS 14.040-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/5/2011.

Informativo STJ nº474

MS PREVENTIVO. ATO DE IMPROBIDADE. APLICAÇÃO DA PENA. AÇÃO JUDICIAL OU PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

Trata-se de mandado de segurança (MS) preventivo com pedido liminar impetrado por servidor contra aplicação da pena de demissão conforme sugerida pela comissão processante em processo administrativo disciplinar (PAD) com base no art. 132, IV (improbidade administrativa), c/c os arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992 (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário e atentam contra os princípios da Administração Pública). O impetrante respondeu a PAD porque, na qualidade de subsecretário de planejamento, orçamento e administração de Ministério, autorizou sem licitação a contratação de serviços de desenvolvimento de projeto de pesquisa com instituição privada, no valor de quase R$ 20 milhões. Esses fatos estão sendo apurados no procedimento administrativo, mas também em ação judicial de improbidade administrativa e em ação penal de iniciativa do Ministério Público. Discute-se aqui se a apuração e a sanção de atos de improbidade administrativa poderiam ser efetuadas pela via administrativa ou se exigiriam a via judicial, como defendeu o Min. Relator. Para o Min. Gilson Dipp, em voto-vista vencedor, a independência das instâncias civil, penal e administrativa permite que a Administração imponha ao servidor a pena de demissão em caso de improbidade administrativa, pois uma infração disciplinar tanto pode ser reconhecida como ato de improbidade na via administrativa quanto se sujeitar ao processo judicial correspondente. Assevera que o que distingue o ato de improbidade administrativa da infração disciplinar de improbidade, quando coincidente a hipótese de fato, é a natureza da infração, pois a lei funcional tutela a conduta funcional do servidor, enquanto a lei de improbidade dispõe sobre sanções aplicáveis a todos os agentes públicos, servidores ou não, principalmente no interesse da preservação e integridade do patrimônio público. Explica que, por essa razão, a CF/1988 dispôs, no art. 37, § 4º, com relação aos servidores, que os atos de improbidade poderão importar a suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade (e perda) de bens e ressarcimento ao erário. Embora a lei estatutária do servidor público também tenha previsto no art. 132, IV, como causa de demissão o ato de improbidade, isso não significa que ele e a infração disciplinar tenham uma só natureza, visto que submetem-se cada qual ao seu regime peculiar e, assim, não se excluem. Daí que mesmo as improbidades não previstas ou fora dos limites da Lei n. 8.429/1992 envolvendo servidores continuam sujeitas à lei estatutária. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a segurança e cassou a medida liminar. Precedentes citados do STF: RMS 24.699-DF, DJ 1º/7/2005; MS 21.310-DF, DJ 11/3/1994; MS 23.401-DF, DJ 12/4/2002; MS 22.534-PR, DJ 10/9/1999; MS 22.899-SP, DJ 16/5/2003, e do STJ: MS 12.735-DF, DJe 24/8/2010. MS 15.054-DF, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Gilson Dipp, julgado em 25/5/2011.

Informativo STJ nº474

DESAPROPRIAÇÃO. CONCURSO. CREDORES.

Não se pode confundir "dúvida fundada sobre o domínio" com concurso de credores, visto que o art. 34, parágrafo único, do DL n. 3.365/1941 (Lei de Desapropriações) refere-se somente àquela. In casu, foi informado nos autos, por meio de documento inequívoco, que parte do preço (21% dos créditos indenizatórios decorrentes da ação de desapropriação) foi objeto de transação com terceiro, legitimando a pretensão do expropriante (adjudicatário do bem) ao levantamento do percentual remanescente (79%), tanto mais que, à luz dos autos, a quantia não foi objeto de negócio jurídico, et pour cause, incontroversa. A disputa entre credores do expropriado não pode prejudicar legítimos interesses do adjudicatário do bem, devendo os eventuais créditos de terceiros para com o expropriado ser pleiteados em ação própria. É que, comprovada a adjudicação registrada e a transação referente a apenas 21% do total do preço obtido com a alienação do bem, a parte remanescente pertence de direito ao titular do domínio, o adjudicatário, que não teria pretensão a deduzir em juízo com relação à parte do preço da qual é inequívoco titular. Com essas, entre outras, considerações, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso. REsp 1.182.246-SP, Rel. originário Min. Benedito Gonçalves, Rel. para acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 24/5/2011.

Informativo STJ nº474

TITULAR. CARTÓRIO. AFASTAMENTO. IRREGULARIDADES.

No RMS, o recorrente alega violação de seu direito líquido e certo em razão de ter sido afastado de suas funções de titular de cartório de registro civil pelo juiz que determinou, inaudita altera pars, o lacre do cartório, assim como nomeou interventor com a finalidade de apurar denúncias de irregularidades que supostamente o recorrente teria cometido contra a Administração Pública. Esclarece o Min. Relator que a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou entendimento de que nada obsta o afastamento preventivo do titular de serviço notarial e de registro por prazo indeterminado, a teor do disposto nos arts. 35 e 36 da Lei n. 8.935/1994, pois a suspensão preventiva não tem caráter punitivo, mas sim cautelar. Destacou ainda que o art. 35 da citada lei determina que a perda da delegação só se dará por meio de processo administrativo ou judicial, sempre observado o devido processo legal. Entretanto, ainda que não exista processo administrativo, a lei específica permite o afastamento preventivo do titular do cartório que prescinde do devido processo legal. Explica, no caso dos autos, que o juiz nomeou interventor e, em ação penal pública incondicionada que apura o crime de peculato supostamente cometido pelo recorrente, determinou seu afastamento por prazo indeterminado, nos termos dos arts. 35, § 1º, e 36 da Lei n. 8.935/1994. Logo, não há ilegalidade no ato que afastou preventivamente o recorrente de suas funções para apurar os indícios das irregularidades constatadas no cartório. Por último, ressalta não caber o protesto pela juntada de documentos novos na estreita via do mandamus; pois, ainda que os documentos estivessem em poder da Administração Pública, deveria o impetrante requerer, na petição inicial, a sua apresentação nos termos do art. 6º, § 1º, da Lei n. 12.016/2009. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: RMS 23.937-PB, DJ 21/2/2008; RMS 14.908-BA, DJ 20/3/2007; RMS 11.945-RS, DJ 1º/7/2005, e MS 8.091-DF, DJe 1º/2/2010. RMS 33.824-MS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/5/2011.

Informativo STJ nº474