A intimação do Ministério
Público para que indique as provas que pretende produzir em Juízo e
a juntada do rol de testemunhas pela acusação, após a apresentação
da denúncia, mas antes da formação da relação processual, não são
causas, por si sós, de nulidade absoluta. Isso porque, a
despeito da previsão legal do momento processual adequado para o
arrolamento das testemunhas tanto para a acusação (art. 41 do CPP)
quanto para a defesa (arts. 396 e 396-A), aspectos procedimentais
devem ser observados pelas partes, devendo-se proceder a uma visão
global do todo previsto, interpretando sistematicamente o CPP. E,
nos termos do art. 284 do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo
penal, por força do art. 3º do Diploma Processual Penal,
"Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos
exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e
irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito,
determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10
dias" e, acaso se mantenha inerte a parte autora, deverá o
magistrado, aí sim, nos termos do parágrafo único do art. 284 do
CPC, indeferir a petição inicial. Referida previsão legal foi
aprimorada no Novo CPC, o qual dispõe no seu art. 319 que o juiz tem
o dever de, ao verificar que a petição inicial não preenche os
requisitos legais dos arts. 319 e 320 ou que apresente defeitos e
irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito,
determinar ao autor que emende a inicial ou a complemente, indicando
com precisão o que deve ser corrigido ou completado, quando, tão
somente após, estará legitimado a indeferir a petição inicial, caso
o vício não seja suprimido. Com efeito, o nosso sistema processual é
informado pelo princípio da cooperação, sendo pois, o processo, um
produto da atividade cooperativa triangular entre o juiz e as
partes, no qual todos devem buscar a justa aplicação do ordenamento
jurídico no caso concreto, não podendo o magistrado se limitar a ser
mero fiscal de regras, devendo, ao contrário, quando constatar
deficiências postulatórias das partes, indicá-las, precisamente, a
fim de evitar delongas desnecessárias e a extinção do processo sem a
análise de seu mérito. Assim, ainda que não observado o referido
momento processual adequado para a indicação das provas que
pretendia produzir, o que, em tese, pode levar ao reconhecimento da
preclusão na prática do referido ato processual, o certo é que o
magistrado, verificando a irregularidade na denúncia que pode levar
ao seu indeferimento por ser inepta, tem o poder-dever de determinar
a intimação da parte para que proceda à correção da petição inicial,
sob pena de não o fazendo, ter que reconhecer nulidade posterior,
ensejando o desnecessário ajuizamento de nova ação penal. Vale
observar, igualmente, que não se verifica violação do sistema
acusatório, pois, como já ressaltado anteriormente, o juiz, no caso,
verificando irregularidade na denúncia que poderia ensejar o
reconhecimento de sua inépcia por ausência de condição da ação,
intimou o Parquet para que este esclarecesse sua pretensão
de produzir provas em juízo, devendo indicá-las em caso positivo,
não tendo, em nenhum momento, indicado precisamente qual(is)
prova(s) seria(m) esta(s). Logo, sua atividade foi de prevenção de
extinção do processo sem julgamento de mérito e não de substituição
da atividade probatória das partes. Ademais, o art. 563 do CPP
determina que "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não
resultar nenhum prejuízo para a acusação ou para a defesa". E, no
caso em análise, a determinação de correção da petição inicial
acusatória pelo magistrado, sem a indicação das provas que deveriam
ser requeridas pelo Ministério Público, não ensejou qualquer
prejuízo ao réu, pois, como já ressaltado, o juiz de primeiro grau
abriu vista ao Parquet antes mesmo da intimação e citação do acusado
para o oferecimento de resposta à acusação, tendo a defesa amplas
possibilidades de contraditar os elementos probatórios até então
requeridos, situação que demonstra a inexistência de violação dos
princípios do contraditório e da ampla defesa e de qualquer prejuízo
ao réu. Vale observar especificamente quanto ao rol de testemunhas
que, ainda que o Parquet não tivesse indicado nenhuma testemunha, o
juiz, nos termos do art. 209 do CPP, poderia determinar, a qualquer
momento do processo, a oitiva daquelas que julgasse necessárias.
Além do mais, no sistema processual penal brasileiro, o órgão
jurisdicional é o destinatário da prova produzida no processo, uma
vez que será o competente para o processo e o julgamento do delito,
nos termos preconizados pelo art. 155. Entendimento em sentido
diverso viola o próprio princípio do impulso oficial, pois o
magistrado, ainda que verifique alguma irregularidade em atos
processuais praticados pelas partes, estaria impedido de determinar
o seu saneamento, só lhe restando, ao final, reconhecer a nulidade
do ato e provocar o desnecessário e evitável ajuizamento de nova
ação penal. Por fim, ressalte-se que, de modo distinto, a Sexta
Turma entendeu, por maioria de votos, nos autos do RHC 45.921-SP
(DJe 29/5/2015), reconheceu a impossibilidade do Juiz determinar a
intimação do Parquet para que procedesse à inclusão das
testemunhas quando verificado a ausência de indicação do respectivo
rol e do protesto pela produção das provas na denúncia, sob pena de
violação do sistema acusatório e de subversão das fases
procedimentais previstas no Diploma Processual. Precedente citado do
STJ: HC 320.771-RS, Quinta Turma, DJe 30/9/2015. Precedente citado
do STF: RHC 86.793-CE, Primeira Turma, DJ 8/11/2005. RHC 37.587-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em 16/2/2016, DJe 23/2/2016.
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