Subsume-se à figura típica
prevista no art. 27-D da Lei n. 6.385/1976 a
conduta de quem, em função do cargo de alta relevância que exercia
em sociedade empresária, obteve informação sigilosa acerca da futura
aquisição do controle acionário de uma companhia por outra (operação
cujo estudo de viabilidade já se encontrava em estágio avançado) -
dado capaz de influir de modo ponderável nas decisões dos
investidores do mercado, gerando apetência pela compra dos ativos da
sociedade que seria adquirida - e, em razão dessa notícia, adquiriu,
no mesmo dia, antes da divulgação do referido dado no mercado de
capitais, ações desta sociedade, ainda que antes da conclusão da
operação de aquisição do controle acionário. O art. 27-D da
Lei n. 6.385/1976 ("Utilizar informação relevante ainda não
divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva
manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem
indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com
valores mobiliários") foi editado para assegurar a todos os
investidores o direito à equidade da informação, condição inerente à
garantia de confiabilidade do mercado de capitais, sem a qual ele
perde a sua essência, notadamente a de atrair recursos para as
grandes companhias. A legislação penal brasileira não explicitou,
entretanto, o que venha a ser "informação relevante", fazendo com
que o intérprete recorra a outras leis ou atos normativos para saber
o alcance da norma incriminadora. A par disso, convém destacar que,
segundo doutrina, "insider trading é, simplificadamente, a
utilização de informações relevantes sobre uma companhia, por parte
das pessoas que, por força do exercício profissional, estão 'por
dentro' de seus negócios, para transacionar com suas ações antes
que tais informações sejam de conhecimento do público". Assim,
"o insider compra ou vende no mercado a preços que ainda
não estão refletindo o impacto de determinadas informações sobre a
companhia, que são de seu conhecimento exclusivo". Cumpre esclarecer
que as "informações" apenas terão relevância para a configuração do
crime do art. 27-D da Lei n. 6.385/1976 se a sua utilização ocorrer
antes de serem divulgadas no mercado de capitais. Isso porque os
fatos com potencial de influência sobre as decisões dos investidores
devem ser comunicados publicamente, conforme determinam os arts. 3º
e 6º, parágrafo único, da Instrução Normativa n. 358/2002 da CVM,
bem como o art. 157, § 4º, da Lei n. 6.404/1976. Da leitura dos
referidos comandos normativos, conclui-se que, quando o insider
detiver informações relevantes sobre sua companhia, deverá
informá-las ao mercado tão logo seja possível (arts. 3º da Instrução
Normativa n. 358/2002 da CVM e 157, § 4º, da Lei n. 6.404/1976), ou,
no caso em que não puder fazê-lo, por entender que sua revelação
colocará em risco interesse da empresa (art. 6º da Instrução
Normativa), deverá abster-se de negociar com os valores mobiliários
referentes às informações privilegiadas, enquanto não forem
divulgadas. Em termos gerais, pode-se encontrar a definição de
"informação relevante" nos arts. 155, § 1º, da Lei n. 6.404/1976 e
2º da Instrução n. 358/2002 da CVM. Registre-se, nesse contexto, que
a Instrução Normativa n. 358/2002 da CVM, em seu art. 2º, elenca 22
(vinte e duas) hipóteses como exemplos de fatos potencialmente
relevantes, o que constitui, sem dúvida, importante fonte
hermenêutica para a seara criminal, assim como a Lei de Sociedade
Anônimas. Entretanto, compete ao aplicador da lei a valoração em
concreto da relevância da informação, conforme o momento e a
realidade em que ocorreram, até porque o rol mencionado não é
taxativo, mas exemplificativo. De mais a mais, conforme entendimento
doutrinário, "além desse critério de índole normativa, a informação
'deve ter em relação à realidade que descreve um mínimo de
materialidade ou objetividade ou, noutros termos, a consciência
mínima para permitir a sua utilização por um investidor médio', ou
seja, a informação deve estar dotada de potencialidade para
'influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado
de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia,
tal como prevê o artigo 157, § 4º, da Lei n. 6.404/1976'".
Acrescenta-se, ainda, que, "para que se possa fazer um juízo de
prognose relativamente à idoneidade da informação", sugere-se fazer
"uma comparação: 'se tal informação quando publicada fosse, num
juízo de previsibilidade reportado ao momento ex ante da
operação, suscetível de gerar apetência pela compra ou venda de
ativos, tal informação revelava idoneidade para influenciar a
evolução da cotação. Se as alterações que poderia induzir fossem
sensíveis, será informação privilegiada". Nessa linha intelectiva,
seguindo definição doutrinária, pode-se dizer que informação
relevante é aquela que: "a) não foi tornada pública; b) é capaz de
influir de modo ponderável na cotação de títulos ou valores
mobiliários (price sensitive); c) seja precisa ou
concreta". REsp 1.569.171-SP, Rel. Min. Gurgel de
Faria, julgado em 16/2/2016, DJe 25/2/2016.
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