O candidato aprovado fora do
número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito
subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na
ordem de classificação, embora aprovado fora do número de vagas, for
convocado para vaga surgida posteriormente e manifestar desistência.
O posicionamento do STJ (RMS 33.875-MT, Primeira Turma, DJe
22/6/2015; e AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319-ES, Segunda
Turma, DJe 9/3/2012) induz à conclusão de que o candidato constante
de cadastro de reserva, ou, naqueles concursos em que não se utiliza
essa expressão, aprovado fora do número de vagas previsto no edital,
só terá direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja
pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações
irregulares. Contudo, deve-se acrescentar e destacar que a
desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas
previsto no edital do certame é hipótese diversa e resulta em
direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a
próxima fase do concurso, conforme o caso. É que, nessa hipótese, a
necessidade e o interesse da Administração no preenchimento dos
cargos ofertados estão estabelecidos no edital de abertura do
concurso, e a convocação do candidato que, logo após, desiste,
comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem
de classificação. Embora exista diferença entre as situações
fático-jurídicas daqueles que se encontram classificados
imediatamente após o candidato desistente de vaga disponibilizada no
edital do concurso e daqueles classificados imediatamente após o
candidato desistente classificado fora das vagas ofertadas, deve-se
reconhecer que o ato administrativo que convoca candidato para
preencher outras vagas, oferecidas após o preenchimento daquelas
previstas pelo edital, gera o mesmo efeito do ato de convocação dos
candidatos aprovados dentro de número de vagas quando há
desistência. É que, também nessa hipótese, a Administração, por meio
de ato formal, manifesta necessidade e interesse no preenchimento da
vaga. O ato administrativo que prevê novas vagas para o certame
adita o edital inaugural, necessitando preencher os mesmos
requisitos de validade e produzindo os mesmos efeitos jurídicos com
relação aos candidatos. Assim, se o ato de convocação, perfeito,
válido e eficaz, encontra motivação nas novas vagas ofertadas, não
há fundamento para se diferenciar o entendimento aplicável às
mencionadas categorias de candidatos, à luz dos princípios
constitucionais da isonomia, da moralidade e da legalidade.
AgRg no RMS 41.031-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves,
julgado em 18/8/2015, DJe 27/8/2015.
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