Acionistas e companhia podem litigar em litisconsórcio facultativo ativo em ação de responsabilidade civil contra o administrador pelos prejuízos causados ao patrimônio da sociedade anônima (art. 159 da Lei 6.404/1976), quando não proposta a ação pela companhia no prazo de três meses após a deliberação da assembleia-geral (§ 3º). Da análise do art. 159 da Lei 6.404/1976, constata-se que a denominada ação social, assim compreendida como aquela voltada a reparar danos causados à própria sociedade anônima pela atuação ilícita de seus administradores, pode ser promovida: i) pela própria companhia (ação social ut universi), desde que devidamente autorizada por sua assembleia geral; e ii) por qualquer acionista, caso a demanda não seja intentada pela companhia nos três meses seguintes à deliberação assemblear, ou por acionistas que representem ao menos 5% (cinco por cento) do capital social, na hipótese em que a assembleia geral tenha deliberado por não acionar os administradores (em ambos os casos, tem-se a denominada ação social ut singuli). Na ação social ut singuli, o acionista que a promove o faz em nome próprio, na defesa dos direitos e interesses da companhia. Está-se, pois, diante de uma legitimação extraordinária. Aliás, o § 5º do artigo sob exame, de modo a explicitar tal circunstância, deixa claro que o resultado obtido com a demanda é deferido à sociedade, e não ao acionista promovente. Preceitua o dispositivo legal, ainda, que o acionista demandante será indenizado por todas as despesas que suportar com o processo, nos limites do resultado. Por consectário, caso o resultado da demanda seja negativo, o autor responde pessoalmente pelas despesas processuais. Além disso, o preceito legal ainda dispõe em seu § 7º sobre a possibilidade de qualquer acionista ou terceiro promover ação destinada a reparar prejuízo próprio (e não da sociedade anônima, ressalta-se), ocasionado por ato de administrador. É a denominada ação individual, que, ante a diversidade de objetos, não se confunde com a ação social acima discriminada. De outro lado, é de se constatar que, durante os três meses contados da deliberação da assembleia geral que autoriza a companhia a promover a ação contra o administrador, somente a própria sociedade, com exclusão de qualquer outro acionista, pode assim proceder. No curso de tal interregno, portanto, a lei confere legitimidade exclusiva à sociedade anônima para promover a ação social. Após o término do aludido termo, o regramento legal expressamente admite que qualquer acionista promova a ação social, caso a companhia não o tenha feito naquele período. Veja-se, portanto, que, em tal circunstância - após o término dos três meses contados da deliberação assemblear - possuem legitimidade ativa ad causam tanto a companhia, como qualquer acionista para promover a ação social. Está-se, pois, nesse caso, diante de legitimidade concorrente - que se dá tanto na seara ordinária, como na extraordinária -, a considerar que ambos, tanto a companhia, como qualquer acionista, estão, por lei, autorizados a discutir em juízo a presente situação jurídica (consistente na reparação de danos sofridos pela companhia por ato de administrador). Como é de sabença, na legitimidade concorrente simples ou isolada, qualquer dos legitimados pode atuar sozinho no feito. Naturalmente, em se tratando de legitimidade extraordinária, caso o titular do direito (a companhia) promova a ação isoladamente, o posterior ajuizamento de ação pelo substituto processual (qualquer acionista) consubstanciará, inequivocamente, caso de litispendência. Veja-se, que, nessa hipótese, a ação posterior deve ser extinta em virtude da existência de ação anterior idêntica, e não porque, ao substituto processual, falta legitimidade. De se destacar, ainda, que, efetivamente, não há qualquer óbice legal para a formação de um litisconsórcio ativo facultativo integrado por sujeitos de direito que, repisa-se, simultaneamente ostentam legitimidade (concorrente) para, em juízo, defender os interesses da companhia. Pode-se antever, como inarredável consequência de tal proceder, no máximo, que os autores da ação, caso não logrem êxito em seu intento, venham a arcar, cada qual, com as despesas processuais decorrentes da sucumbência em partes iguais. De todo modo, havendo expressa previsão legal a conferir legitimidade aos acionistas para ajuizarem ação social, após três meses da deliberação da assembleia, possível, inclusive, a formação de litisconsórcio facultativo ativo entre a companhia e aqueles. REsp 1.515.710-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 12/5/2015, DJe 2/6/2015.
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